Как правовое явление, рецепция включает в себя не только компонент заимствования иностранного правового элемента, но и неотъемлемый компонент внедрения. Это «внедрение» тесно связано с так называемой «почвой», ее восприимчивостью к иностранным правовым заимствованиям и сопротивляемостью правовой агрессии. Здесь, на передний план, выступает правовая ментальность общества, «почвы».

Известно, что право как совокупность понятий, представлений, текстов и т.п., есть взгляд через призму определенного юридического мировоззрения. Поэтому возможно говорить об особой «правовой картине мира» определенной культуры[1], которая выражается через правовую ментальность того или иного общества. Эта правовая картина мира представляет собой достаточно пеструю для исследователя картину. Выявление истинного характера определенной правовой ментальности дает ключ как исследователю, так и законодателю к пониманию разнообразных процессов, проистекающих в обществе. В противном случае, это закономерно приводит к ошибочным выводам в исследованиях и к провалу необходимых государственной власти правовых преобразований.

Исследователи приходят к мнению, что само существование правового менталитета того или иного общества объективно предполагает и наличие нерациональных механизмов жизненного понимания права[2], которые пока находятся вне рамок изучения современной юридической науки. Игнорирование юриспруденцией изучения проблем правовой ментальности как прошлого, так и настоящего «выхолащивает» саму науку изнутри, сводя ее к безликому «учению о совокупности юридических норм». Так, игнорирование либо непринятие особой правовой культуры древнего, античного, средневекового и даже человека современного времени (например, фашистской Германии, Сталинской и современной России и т.д.) приводит к существованию в литературе стойкой тенденции пренебрежительного отношения к историческому наследию, к изучению исторических источников, к правовой философии изучаемого периода. Это, в свою очередь, дает искаженное представление о действительных процессах развития права, приводит к ошибочным выводам в науке.

Конечно, мировоззрение современного человека по сравнению с прошлым во многом безвозвратно изменилось. В силу чего трудно воспринять многое из прошлого и настоящего человечества, провести «параллели», обосновать «генетическую преемственность» с прошлым. Право прошлого, а зачастую и современное обычное право вызывает недоумение своим своеобразием, обрядностью. Так, на первый взгляд, удивляет добровольность исполнения наказаний, сохранившийся у аборигенов Австралии и тасманийцев. Здесь нарушителей общественно-правовых норм наказывали следующим образом: преступник должен был стоять на месте, в то время как в него со всех сторон летели копья.[3] Но достаточно заглянуть в обычное право российских осужденных, то можем увидеть аналогичные черты, когда правонарушители определенных «понятий» добровольно приводили вынесенный им «приговор» в исполнение всеми доступными им средствами.

Однако юриспруденция как наука игнорирует наличие такого обычного права, считая его атавизмом прошлого. Но такой атавизм успешно изучают другие науки, как напр. социология, что позволяет им успешно выявлять общие закономерности развития не только общества, но и права в частности.

Современные исследователи обосновано отмечают факт, что на заре своей истории человек мыслил совсем не так, как современный человек. Иначе невозможно сколько-нибудь правдоподобно объяснить происхождение первобытной магии или мифологических текстов с их вопиющими, с точки зрения формальной логики, «несуразицами»[4]. В первобытных племенах и древних государствах можно наблюдать полное господство мифологии, ей подчинена практически вся жизнь людей и общества в целом, которые живут в сакральном мире. В нем оставалось очень мало места секуляризованному, рациональному мировосприятию, представлениям и учениям[5]. Известно, что и средневековая европейская правовая культура пронизана христианством. Соответственно, и восприятие права было совсем иным, чем у современного человека. Но историко-правовые исследования, напр. успешно сочетающие античную юриспруденцию с мифологией, средневековое право с христианством, т.е., теорию права с правоприменительной юридической практикой и общественным правосознанием того или иного общества – только будущее юридической науки. Для реализации такого исследования необходимы совместные усилия с различными специалистами в области антропологии, филологии, социологии, специалистами по социальной психологии и др.

Необходимо также отметить, что отдельными российскими представителями исторической науки предпринимаются попытки приподнять завесу над историко-правовой действительностью. Известный российский ученый И.Я. Фроянов предлагает научному миру пересмотреть устоявшиеся взгляды на процессы российской истории, которые в своей основе «базируются на слишком упрощенном, прямолинейном понимании восточнославянской истории, на избыточной вере в способность открыть ее тайны одним лишь ключом материалистического познания. Однако следует отказаться от закоренелых привычек и сделать более разнообразным инструментарий проникновения в секреты прошлого, иначе - подойти к проблеме богатства не только с материальной, но и с духовной, религиозной точки зрения. И тут открывается нечто неожиданное и захватывающее»[6].

Конечно же, выявление этого «нечто неожиданного и захватывающего» потребует серьезных усилий для современных исследователей, большинство которых предпочитают идти уже проторенной, но изначально тупиковой дорогой.

Настоящая проблема существует. И требует своего разрешения. Исследователи справедливо указывают, что, например, при изложении основ мусульманского права предпочтительнее следовать классической традиции и включать в учебник по фикху не только нормы, касающиеся отношений между людьми, но и в отношении человека с Аллахом (’ибадат)[7]. В противном случае, мусульманское право теряет свой своеобразный характер.

При оценке правовой ментальности как прошлого, так и настоящего необходимо отметить и наличие пренебрежительной тенденции современного цивилизованного исследователя и, конечно, законодателя. В качестве такого примера достаточно привести высказывание известного современного итальянского ученого, откровенно высмеивающего одно из ключевых философско-правовых принципов римского права - «естественного права»: «Всякому бросается в глаза неюридический характер представления (уж не говоря о его смехотворности) о правопорядке, присущем одновременно людям, животным, рыбам и птицам! А приведенные автором (т.е. Ульпианом - прим. мое) здесь далее в качестве примера институты, которые должны были бы образовывать содержание этого гипотетического правопорядка, ясно показывают несостоятельность этой концепции: тут делается ссылка на некоторые основные «инстинкты», общие для всех живых существ, такие, как половое общение, размножение и выращивание потомства»[8].

Он, конечно же, не одинок в таком пренебрежении. Описываемое отношение «цивилизованного» человека над «отсталым» народом прослеживается и в культурологических исследованиях. Так, П.В. Симонов, П.М. Ершов, Ю.П. Вяземский в работе, рассматривающей проблемы происхождения духовности, отмечают «особый» характер образа поведения древнего египтянина, который основывается на принципе «ты мне, я тебе»: «Среди текстов, оставленных здешними людьми, ты не встретишь ни одного описания дружбы. Любовь к женщине - да, они часто пишут об этом. Но в возлюбленных своих они воспевают не духовность другого человека, а собственное плотское наслаждение. Постель, покрытая лучшим покрывалом, прекрасная девушка в этой постели, «сладостная любовь», дарующая наслаждение столь продолжительное, чтобы утром можно было взывать к птицам с просьбой повременить с возвращением нового дня,- вот тема, излюбленная здешними поэтами. Когда же девушка станет женой, к телесной корысти прибавиться корысть социально-экономическая. Муж должен нежно заботиться о своей жене, наставляет Птахотеп и объясняет: ибо она «поле, полезное для владыки своего».[9]

На протяжении веков различные ученые предупреждали об опасности упрощенчества в оценке правовой ментальности древнего человека. Чарльз Спенсер в XIXв. справедливо предупреждал, что «при суждении о таком учреждении, как рабство, особенно следует остерегаться, чтобы не приписать людям, принадлежащим другой эпохи, тех чувств и мыслей, которые присущи только нашему времени. Так, мы склонны предполагать, что рабы всегда считали свое положение невыносимым, что с ним всегда обращались сурово, что их всегда обременяли чрезмерными работами; на самом деле рабское состояние считалось иногда до такой степени нормальным, что сами рабы смеялись над людьми, не имевшими господ; с другой стороны, обращение с рабами часто отличалось мягкостью и справедливостью»[10].

Исследователь рассматривает древнее право, как правило, с точки зрения разумности и целесообразности, полностью забывая об отличающейся от современной правовой и религиозной ментальности прошлого. Типичным примером являются рассуждения известного российского ученого В.А. Белова, который, исследуя проблемы сингулярного правопреемства в обязательстве, пришел к выводу, что первоначальной формой делегации является именно делегация пассивная, ибо в ее возникновении были заинтересованы, прежде всего, кредиторы, которым римский суд давал преимущественную защиту. По его мнению, обратное предположение было бы «странным» на фоне безупречного соблюдения логики и разумности большинством предписаний римского права, ибо в активной делегации совершенно не требуется участие делегата, поскольку для последнего не имеет никакого значения, производить ли исполнение делеганту или делегатарию.[11] Однако здесь встречаются и приятные исключения. Так, А.А. Тесля в работе, посвященной истории законодательства о праве поземельной собственности в России с IX по начало ХХвека, справедливо пишет, что «если мы все-таки не желаем отбрасывать привычную нам терминологию, следует привыкнуть, что то право собственности, которое существовало в Киевской или в Московской Руси, может кардинально отличаться от современного нам, что один и тот же термин будет в разные эпохи иметь различный смысл, где единство термина означает не единство явления, а генетическую связанность цепи явлений».[12]

Явные примеры пристрастности, демонстрации своей цивилизованности в изучении правовой ментальности можно встретить не только в исторических исследованиях. Так, один из известных собирателей правовых обычаев XIXв. доктор Пфаф, выдвинул свой научный тезис, обосновав его следующим «рассуждением»: «Доисторический человек не имеет никакого чувства и даже нет собственно в его языке слов для обозначения различных состояний чувства. Доисторический человек не имеет ни малейшего понятия о том, что добро, что - зло, что - справедливо, что нет; - по крайней мере, эти слова имеют у него совершенно отличное от нашего значение. Добром называется у него все, что ему доставляет удовольствие или приятное ощущение; дурным - же, наоборот, все, что причиняет ему вред. На всякий испытываемый им вред он отзывается одним только чувством мести. Я никогда не видел, чтобы осетин, споткнувшись о камень или, упав через бревно, не взял бы плети и не бил бы ею жестоко камень или бревно, которое причинило ему боль; я даже нарочно сам подставлял несколько раз тому или другому осетину ногу, чтобы он упал, и всякий раз я замечал в первую минуту искру мести в его глазах, но, конечно, она тут и кончалась».[13]

Подобная тенденция встречается и в современной литературе и связана она, прежде всего, с определением сущности «отсталых народов». Как отмечается, раньше думали, что «отсталые народы» донесли до нас образ жизни, строй мысли и верования доисторических людей. Это было заблуждением. Отсталые народы не просто отстали от других, они либо вторично деградировали, либо когда-то пошли по неудачному пути, заведшему их в тупик. А магистральный путь человечества через эти тупики не проходил. Он был во многом другим. Что характерно для отсталых народов? В первую очередь интеллектуальный застой, страшный консерватизм, отсутствие изобретательности, зачастую поразительная нелогичность мышления. Зато необычайно развиты всякого рода ритуалы, запреты, табу, причем в большинстве своем совершенно нелепые. Их суеверия образуют какие-то нагромождения и почти не соответствуют картине мира. Их общественная организация бывает либо невероятно вычурной, либо крайне упрощенной, но всегда какой-то несуразной [14].

Это же научное высокомерие сквозит и в других высказываниях ученых XIXв., превращая их в жанр фильма ужасов. Так, профессор Р. Виппер, отмечая характерные черты первобытных людей, писал, что они «бросались на свежеубитую дичь, вырезали кости и жадно высасывали из них теплый мозг».[15] Известно и «рассуждение» исследователя Нуаре о происхождении веселого и сардонического смеха: «Веселый смех происходит из того оскаливания зубов и вырывающиеся при нем криков удовольствия, коллективно ощущаемого удовлетворения, которые выступали тогда, когда племя или толпа людей победоносным усилием разбивали врага или обращали его в бегство. То же самое коллективное чувство превосходства выразилось и в сардоническом смехе - этом дьявольском зубоскальстве, которое вызывал у столпившихся людей вид жестоких страданий связанного врага, его судорожного напряжения, его выворачивающихся суставов, его тщетных усилий избавиться от муки…»[16]. Современные исследователи, избегая крайностей, также впадают в фантазии, при попытке воссоздания правовой ментальности прошлого. Так, Т.В. Кашанина в отношении правового мышления первобытного человека безаппеляционно утверждает: «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность»[17]. Перед нами по прочтении этих строк тут же возникает перепуганное лицо несчастного первобытного человека…. Конечно, эти фантазии имеют мало общего с наукой. Но существуют перегибы в фантазиях авторов даже здесь. В качестве примера приведу достаточно большой фрагмент российского ученого Б. Диденко, одного из основоположников «видизма». В отношении происхождения обряда инициации он фантазирует следующим образом: «Вспомним обряды инициации. Суть их состоит в том, что подростков, достигших половой зрелости (преимущественно мальчиков), выращенных в значительной изоляции от взрослого состава племени (в особых домах), подвергают мучительным процедурам и даже частичному калечению, символизирующим умерщвление. Этот обряд совершается где-нибудь в лесу и выражает как бы принесение этих подростков в жертву – на съедение лесным чудовищам. Последние являются фантастическими замещениями некогда совсем не фантастических, а реальных пожирателей – палеоантропов; как и само действие являлось не спектаклем, а подлинным умерщвлением. Надо думать, что этот молодняк, вскормленный, или вернее, кормившийся близ стойбищ (в загонах?) на подножном растительном корму до порога возраста размножения, умерщвлялся и служил пищей для палеоантропов. Лишь очень немногие (обираемые палеоантропами по «большелобости») могли уцелеть и попасть в число тех взрослых, потомки которых затем отпочковались от палеоантропов, образовав мало-помалу изолированные популяции кормильцев (данников) этих палеоантропов, - в итоге все же уничтоженных: это сделал уже Homo sapiens»[18].

Аналогичная тенденция открыто выражалась в оценках правовой ментальности «диких», «отсталых» народов. Н.А. Бутинов привел высказывания ученых XIX-XXвв, оценивающих ментальность папуасов. Так, для Ф. Уильямса, папуас племени Орокаива- это «воинственный и примитивный дикарь». Тела убитых, фантазирует он, входили в плату за невесту в качестве ее составной части, хотя тут же он признает, что доказательств этого у него нет. От него не отстает в этом отношении М. Мид. Главное для жителей о. Манус до прихода «белых», утверждает она, это- война и похищение девушек. Р. Ловетт, со слов миссионера Д. Чалмерса, пишет о папуасах Новой Гвинеи: «Люди здесь - ужасные людоеды. Самые ценные их украшения - это человеческие челюсти и другие кости, а иногда - куски человеческого мяса, свисающие с их рук». Жители Новой Британии и Новой Ирландии, по словам Г. Шнее, - «это хищные звери, которые либо убегают от себя подобных, либо сами охотятся на них» и т.п.[19]

Идея «примитивности» человека прошлого и современного «отсталого» общества глубоко проросла в научную почву. Отдельные современные исследователи безуспешно пытаются противостоять такой тенденции. Так, Ю.М. Антонян утверждает, что совсем еще не очевидно, что надетая на лицо маска животного однозначно воспринималась ими только как тот демон или то животное, которое она обозначала: «Первобытный человек не синоним глупого человека. Даже дикарь вполне мог думать, что такая маска есть реальный носитель идеи, смысла, роли того демона или животного, которого она изображает, а не сам тот демон или животное».[20]

Но зачастую термин «отсталый народ» рассматривается и в расширительном контексте. В него включаются западными и российскими исследователями мусульманские народы, и зачастую сам российский народ.

Например, высказывается суждение, что деспотический Восток тысячелетиями существовал в условиях экономической и политической иммобильности, что это был «оруэлловский» мир, обращенный в прошлое; мир, который никуда не вел; мир, который был органически не способен сам из себя спонтанно произвести политическую цивилизацию; мир без будущего, в котором жила и умерла большая часть человечества; этот мир - полярно противоположное цивилизации.[21] Однако исследования показывают, что огульное охаивание Востока приводит к игнорированию богатейшего культурного достояния восточных обществ, их достижений в художественной культуре, философии, науках, политической культуре и т.п. Вплоть до очень позднего времени- XVII-XVIIIвв. – в восточных цивилизациях существовала во многих отношениях более многообразная, сложная и дифференцированная культура и социальная жизнь, чем на Западе, в значительной степени обязанном многими своими обретениями «заимствованиям» с Востока.[22]

Вообще попытки представить ислам в целом, а шариат в частности, отсталой религиозно-правовой системой, активно предпринимаются и на современном научном уровне[23]. Достаточно откровенно этот тезис прозвучал в диссертации Е.А. Рыжковой, которая в отношении правовой политики мусульманских государств безаппеляционно утверждает: «… необходимо напомнить, что в последние столетия мусульманские государства в значительной степени растеряли свои способности к новаторству, а также творческий порыв, присущий такому виду развития. Ислам, осознавая необходимость адаптации религии к условиям меняющегося мира, на протяжении веков под руководством Улем потерял всякую веру в будущее».[24]

Непонимание реформаторами характера мусульманской «почвы», пренебрежительное к нему отношение закономерно приводит не только к провалу полномасштабной рецепции европейских институтов в этой среде, но и способствует дальнейшему отчуждению Востока от Запада.

Данная тенденция характерна не только при оценке правовой ментальности Востока. Подавляющее большинство западных и российских исследователей также отказываются «видеть» своеобразие российской правовой культуры, правовой ментальности. Неприятие исторического характера русской «почвы», неспособность разобраться в правовой ментальности российского общества, оскорбительные для русского самосознания поверхностные суждения сквозят в большинстве работ известных российских ученых, которые приводились в мифологии декоративной рецепции.

[1] Афанасьевский В.П. Менталитет права// Актуальные проблемы правоведения. Научно-теоретический журнал. №2(8). С41.

[2] Байниязов Р.С. Правосознание и российский правовой менталитет// Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2(229). С32

[3] См.: Кабо В.Р. Тасманийцы и тасманийская проблема. М., 1975. С.150.

[4] Куценков П.А. Начало. Очерки истории первобытного и традиционного искусства. М. 2001. С28.

[5] Антонян Ю.М. Миф и вечность. М. 2001.С19.

[6] Фроянов И.Я. Рабство и данничество у восточных славян. СПб., 1996. С. 63.

[7] Беккин Р.И. Мусульманское право как отражение специфики политико-правовой культуры мусульманского мира// Политические системы и политические культуры Востока. М.2006. С.195.

[8] Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: Учебник. М. 2000. С.30.

[9] Симонов П.В., Ершов П.М., Вяземский Ю.П. Происхождение духовности. М. 1989. С.145-146.

[10] Спенсер Герберт. Синтетическая философия. К. 1997. С.408.

[11] Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М. 2002. С.44.

[12] Тесля А. А. История законодательства о праве поземельной собственности в России с IX по начало XX века. Учебное пособие. — 2004/http://civil-law.narod.ru/wissled/

[13] Д-р В. Пфаф. Народное право осетин //Сборник сведений о Кавказе. Т1. Тифлис, 1871г.С180-181.

[14] Дольник В.Р. Непослушное дитя биосферы. Беседы о поведении человека в компании птиц, зверей и детей. Издание 3-е, дополненное. СПб.2003. С.70.

[15] Виппер Р. Учебник древней истории. М. 1921. С.2.

[16] Цит.: Богданов А. Падение великого фетишизма. М. 1910. С.16.

[17] Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы. Учебное пособие. М. 1999. С. 182.

[18] Диденко Б.А. Этическая антропология (видизм), 2003. М. С.38.

[19] См. Бутинов Н.А. Народы Папуа Новой Гвинеи (От племенного строя к независимому государству). СПб. 2000. С.31.

[20] Антонян Ю.М. Миф и вечность. М. 2001.С19.

[21] Янов А. Истоки автократии// Октябрь. 1991. №8. С.142.

[22] Ерасов Б.С. Государство и цивилизованное устроение общества// Государство в истории общества (к проблеме критериев государственности) 2-е изд., испр. и доп. М. 2001. С323.

[23] Например - Артемов В.Ю. Основные черты мусульманского уголовного права. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. М. 1998.

[24] Рыжкова Е.А. Становление семейного права Туниса: Историко-правовой аспект. Дис. … канд. юрид. наук. М. 2000. С. 6.