Распечатать

<На главную страницу портала>
<На главную страницу библиотеки>



Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. Allpravo.ru. - 2003.



204. Теории переходные и смешанные / Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. Allpravo.ru. - 2003.


204. Теории переходные и смешанные. По взгляду представителей предшествовавшей группы наказание не имеет никакой особой цели, оно составляет простой момент преступления. Государство, наказывая, действует как бы механически: оно является исполнителем или воли Божией, или неумолчного голоса совести, или непреложных требований разума; преступление не только дает право карать, но оно обязывает к тому, определяя объем и меру наказания.

Но можно ли действительно придавать такой характер какой-либо государственной деятельности, а в частности — карательной? Еще софисты говорили, что только тот, кто стремится к мести, как неразумное животное, наказывает делающих несправедливость лишь на том основании, что они совершили несправедливость; но тот, кто стремится карать разумно, направляет свои действия не против совершенного преступления, так как нельзя бывшего сделать не бывшим, а против будущего, стремясь к тому, чтобы и преступник не повторял снова неправды и чтобы другие, видевшие его наказание, воздержались от нарушений, или, как короче выражал это Сенека: «Nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur»[1]. Но переходя к такой постановке вопроса, мы встречаемся с попытками, так сказать, промежуточными, представляющими или переход от абсолютных к относительным — теории переходные, или пытавшиеся соединить принципы обеих групп — теории смешанные.

Теории Фейербаха и Бауэра. К группе теорий первого рода я отношу прежде всего теорию выдающегося немецкого криминалиста начала прошлого столетия, одного из корифеев науки Ансельма Фейербаха[2], вызвавшую и ожесточенные нападки, и столь же горячие восхваления[3].

Правда, его теорию психического принуждения причисляют обыкновенно к группе теорий утилитарных; но, как мы увидим далее, такая постановка не точна, так как он остановился на полпути.

Соединение стремлений и сил отдельных лиц, говорит Фейербах, в интересах гарантии взаимной свободы всех основывает гражданское общество, которое, организуясь, переходит в государство. Цель государства — поддерживать господство права, т. е. устроить сожительство людей на основаниях закона.

Правонарушение противоречит цели государственной жизни, а потому государственная власть имеет и право, и обязанность устранить возможность подобных нарушений. Такое устранение не может быть достигнуто одними нравственными влияниями — религией, воспитанием, оно нуждается в принуждении.

Принуждение может быть прежде всего чисто физическое: во-первых, в виде принуждения предупредительного, препятствования окончанию нарушения, и притом или при помощи прямого физического удержания преступника, противодействия его физическим силам, или при помощи получения от него известного материального обеспечения в интересах угрожаемого, и во-вторых — в виде принуждения последующего, когда вынуждается у нарушителя возврат вещи или уплата вознаграждения.

Но обе эти формы охраны, очевидно, недостаточны, так как первая имеет в виду только такие нарушения, которые известны государству заранее, а вторая имеет в виду посягательства на вознаградимые, материальные блага. Поэтому необходимо приискать иное средство, более гарантирующее общественную безопасность, а для отыскания его необходимо обратиться к рассмотрению природы преступлений.

Все правонарушения имеют свой корень в чувственности, в возбуждении нашей желательной способности, в ожидании удовольствия от известного факта. Такие пожелания могут быть уничтожены, как скоро каждый будет знать, что с совершением такого поступка связано известное страдание, превышающее неудовольствие, возникающее от неудовлетворенного желания.

Но для того, чтобы могло возникнуть подобное убеждение о неразрывной связи преступления со злом, за ним следующим, необходимо, во-первых, чтобы закон указал на это зло как на необходимый результат поступка (угроза закона) и, во-вторых — чтобы эта связь имела реальный характер, т. е. чтобы каждый раз вслед за нарушением действительно выполнялась и угроза закона. Эта совокупность деятельности законодательной и исполнительной, направленная к устрашению готовящихся преступников, и составляет психическое принуждение[4].

Это право облагать нарушения взысканиями не может быть выведено из договора, его нельзя искать в добровольном подчинении граждан; оно, по учению Фейербаха, коренится в том, впрочем бездоказательном, положении, что кто имеет право требовать воздержания от действия, тот имеет право и установлять особые условия дозволенного совершения этих действий или признавать что-либо необходимым их последствием.

Гражданское наказание есть страдание, которым угрожает государство в законе и которое осуществляется в силу того же закона. Основание этой угрозы заключается в необходимости поддержать общую свободу всех посредством уничтожения чувственных потребностей, влекущих к правонарушениям. Цель карательной деятельности является прямым выводом из ее оснований. Поэтому цель угрозы — устрашить всех, могущих сделаться правонарушителями; цель исполнения наказания — придание угрозе реального характера.

Из юридических оснований наказания, т. е. из необходимости устранить опасность для правового порядка, вытекает и определение меры ответственности, стоящее в непосредственной зависимости от размеров опасности. Эта же величина зависит: 1) от значения права, которому угрожает преступник; 2) от объема и количества прав, нарушенных преступлением; 3) от степени вероятности исполнения преступления; 4) от продолжительности действия мотива, лежащего в основании опасности.

Сама же опасность деяния определяется или по проявлению его во внешнем мире — объективный масштаб, или по свойствам воли субъекта — субъективный масштаб.

Но, присматриваясь к основам этой теории, нельзя не сказать, что она является не только односторонней, но и неверной. Угрозой злом не исчерпывается вся охранительная деятельность государства; устрашение нельзя признать единственным мотивом, удерживающим преступную волю.

Прежде всего наказание и здесь, как в абсолютных теориях, является актом, не имеющим самостоятельной цели, составляет отплату, возмездие, правда, не за само преступление, а за пренебрежение угрозой закона. За что наказывают убийцу или вора, не внявшего велениям закона? За то, что он оказал непослушание. Их накажут не потому, что это нужно, а потому, что это сказано, может быть, просто по упрямству, из торжества словесной справедливости. Но в существе то же говорят и теории возмездия. Требования нравственного закона, веления Божия — для того, чтобы быть нарушенными преступлением, должны облечься в форму уголовного закона, которого санкция определить характер и меру воздаяния. Целесообразной, по теории Фейербаха, является угроза закона, но не сама карательная деятельность, а потому-то я и отношу его учение к теориям переходным[5].

Мало того, сама связь наказания с угрозой является чисто формальной. В видах предупреждения преступлений государство угрожает известным злом; но расчет его оказался неверным, преступление совершилось. Такой факт свидетельствует, что или обстоятельства, вызвавшие преступление, сложились так, что всякая угроза была бессильна, или что размер угрозы оказался недостаточным,— и в том, и в другом случае мы встречаемся с ошибкой законодателя, а между тем оказывается, что не ошибка законодателя подлежит исправлению, а наказывается лицо, не послушавшееся угрозы.

Затем, как ни восстает против этого Фейербах, но его учение ведет к страшной суровости уголовных взысканий. Законодатель желает парализовать преступную волю, противодействовать мотивам, толкающим, на преступление; но, конечно, при этом он должен иметь в виду наисильнейшую интенсивность преступных побуждений, так как он иначе заранее допускал бы совершение известного процента преступлений. Таким образом, чем суровее взыскание, тем оно целесообразнее, тем более шансов на предотвращение преступления[6].

Наконец, будучи последовательной, эта теория должна бы через меру расширить условия невменяемости, так как к таким условиям нужно бы отнести: во-первых, не Только незнание запрещенности деяния, но и незнание размеров назначенного в законе наказания, а вместе с тем пришлось бы отвергнуть наказуемость всей группы неосторожных деяний; во-вторых, пришлось бы устранить наказуемость не только лиц недееспособных, но и всех действовавших в аффекте и запальчивости — как психологически недоступных для действий законной угрозы.

Не устраняет эти упреки и поправка, сделанная в этой теории ближайшим последователем Фейербаха — Бауэром[7].

Не одни чувственные побуждения, говорит он, являются поводом к преступлению; источник его может заключаться также в слабости нравственного чувства, в недостатке способности вдумываться, в неверном представлении об опасности и преступности деяния и т. д. Все эти условия должно иметь в виду государство, противодействуя преступлению угрозой закона и не только устрашая, но остерегая и предостерегая преступника. Такое предостережение не только необходимо, но и правомерно, так как без этого немыслимо существование гражданского общества.

Но в результате и у Бауэра оправдание наказания лежит только в факте предшествующей угрозы, а потому также не разрешенным является сам вопрос о существе наказания.

Теории Абегга, Кестлина и Бернера. Другую группу составляют попытки воссоединения обоих направлений. Теории эти, бесспорно, ныне наиболее распространенные в доктрине, представляют величайшее разнообразие, вполне объясняемое как различием в приемах смешения начал абсолютных и утилитарных, так и объемом или ролью, отводимой тому или другому принципу. Конечно, я ограничусь немногими и, возможно, краткими указаниями на попытки главнейших представителей этой группы.

Прежде всего, сюда относятся немецкие криминалисты гегелевской школы, пытавшиеся смягчить суровые выводы учителя началами полезности.

Так, Абегг[8] приходит к идее примирения обоих принципов путем историческим. Первоначальная форма наказания в виде мести являет в себе зачатки принципа возмездия, отплаты за совершенное; но на второй ступени развития наказания общественного уже на первый план выдвигается интерес общественный, наказание является средством для других целей, карательная деятельность становится утилитарной. Но мало-помалу государство достигает третьей высшей ступени, где снова принципом кары становится справедливость, т. е. разумно-нравственная отплата. Преступление, как неправда, не может в силу этого своего свойства продолжать существовать как неправда, она должна быть уничтожена, и не по каким-либо посторонним причинам, и не из каких-либо посторонних целей, а только потому, что право по природе своей священное и ненарушимое, но нарушенное в данном случае, в частном своем проявлении, должно снова властвовать как ненарушимое. Справедливость, которой исключительно служит наказание, создает и нормы, определяющие условия, род и меру наказания. Только само деяние, насколько оно имеет бытие и основание в воле лица, его виновность, служит основанием наказуемости,— в установлении этого принципа и состоит весь прогресс современного карательного права.

Но при этом не должны быть забыты и утилитарные требования, выдвинутые во вторую эпоху истории наказания. Насколько они соединимы с принципом справедливости, они являются необходимыми моментами, входящими в идею наказания и в его внешнее проявление; только будучи простыми моментами, они никоим образом не могут иметь значение принципов, оснований, начал; они никогда не могут претендовать ни в науке, ни в законодательстве на самостоятельное значение, на руководящую роль. Они только, как необходимые моменты, должны быть приняты во внимание, тем более что они не только присоединяются к принципу справедливости как нечто дополнительное, но и объемлются им: так, в принципе виновности заключается идея большей или меньшей опасности, конечно, влияющая на меру и свойства наказания.

Но справедливо, замечает Гейнце, что и чересчур скромная роль, отведенная утилитарным соображениям, не устраняет принципиальных недостатков попытки воссоединения. «Различие между необходимыми моментами наказания и принципами карательной деятельности несостоятельно: необходимый момент есть в то же время существенный момент, т. е. имеет принципиальное значение». Как же поступить в том случае, когда между принципом и необходимым моментом окажется полное противоречие?

Другим представителем соединительного направления является талантливейший из гегелианцев-криминалистов — Кестлин[9]. Право, говорит он, есть та форма нравственности, которая обнимает внешнюю жизнь человечества, его общественное единение, неправда же является отпадением единичной воли от общей в сфере внешнего бытия; но на всех ступенях неправда есть нечто ничтожное в себе, так как право, по самому своему понятию, является безусловной сущностью всех внешних отношений людей; таким образом, неправда есть нечто мнимое, самоуничтожающееся, требующее отрицания. Это отрицание, уничтожение неправды и составляет наказание. До этого пункта Кестлин вполне верен началам гегелевской школы. Но затем он переходит к такому построению: в карательной деятельности государства необходимо различать, во-первых, руководящий принцип карательной деятельности, из которого выводится и сам масштаб ответственности; а во-вторых — цель наказания. Принцип наказания заключается с объективной стороны в восстановлении права, с субъективной — в искуплении вины. Справедливость требует, чтобы неправо, ничтожное само по себе, и признавалось таковым, чтобы принуждение было уничтожено принуждением; но одна реституция, материальное вознаграждение, представляется по существу уголовной неправды недостаточной, противодействие должно быть направлено на волю, в которой лежит корень преступления, и притом в том же объеме, в каком оно проявилось в преступлении. Таким образом, эта деятельность будет восстановлением по масштабу внутренней ценности; с преступником будет поступлено по тому закону, который он себе создал. Наказание, являясь злом по форме, составляет, по существу своему, благо, так как показывает преступнику ничтожество неразумной его воли и направляется к восстановлению господства разума.

Но принцип восстановления права, прибавляет Кестлин, не исключает возможности достижения наказанием каких-либо полезных целей как для преступника, так и для целого общества. Отрицание целесообразности наказания составляет существенную ошибку абсолютных воззрений. Если преступление таково, что колеблет общественную безопасность, то наказание должно ограждать общество; если в преступлении проявляется действительная испорченность виновного, то и наказание должно быть исправительным. Как скоро эти предположения действительно существуют, то они и должны служить руководящим началом при выборе наказания, хотя и остающегося в границах объективного возмездия, и государство не должно употреблять никаких карательных мер, которые были бы несовместны с требованиями полезности.

Наконец, с наиболее механическим признаком смешения, а не объединения, является третья теория гегелевской школы — теория Бернера[10].

Наказание, говорит он, есть акт справедливости, так как им уничтожается неправда и восстанавливается право. Справедливость требует, чтобы каждая воля получила должное, чтобы преступная воля, вторгнувшаяся в область другой воли, была отрицаема в своей собственной сфере сообразно с мерой ее вторжения. Чистое выражение такого возмездия и составляет, таким образом, основное начало права.

Возмездие не есть материальный тальон, а воздаяние по заслуге, которое соображается не только с фактом, но и с проявившейся в нем волей, не только с вредом, нанесенным частному лицу, но и с потрясением всего правового порядка. Найти подобную меру дело опыта, так как при этом должно быть принято во внимание состояние общества, народные нравы, убеждения и т. д.

Непосредственным результатом возмездия является удовлетворение, в нем и заключается цель наказания; она достигается, как скоро взыскание соответствует характеру и свойствам преступления. Но эта цель не может считаться единственной, рядом с нею должны быть допущены и другие, поскольку они не нарушают принципа справедливости, так как проведение их в этих пределах и составляет задачу государства; они должны влиять не только на способ выполнения наказания, но и на меру ответственности, которая определяется соображениями справедливости и полезности. Возмездие, как выражение справедливости, установляет пределы, максимум и минимум, в которых делается выбор наказания по началам исправления и устрашения. Удовлетворяющее, исправляющее и устрашающее возмездие дает защиту государству и праву, восстановление и вознаграждение идеального вреда, обеспечение и предупреждение, в силу чего не теряется ни одна из целей относительных теорий.

Таким образом, к бездоказательности основного принципа — возмездия по требованию справедливости — присоединяется еще более произвольное учение о мере наказания, построенное на том предположении, что справедливое возмездие может допускать колебания между максимумом и минимумом по началам, лежащим вне всякого отношения к степени виновности. Наказание, вполне соответствующее вине с точки зрения возмездия, и наказание, служащее для устрашения других, не могут быть тождественными величинами.

Итак, во всех этих попытках объединение абсолютного и относительного принципа выражается тем, что, ставя основным принципом правосудия справедливое воздаяние, считая наказание моментом преступления, сторонники его прибавляют: или что к этой основной идее, благодаря историческим условиям развития карательной деятельности, присоединяются как дополнительные моменты требования полезности (Абегг), или что эти требования заключаются в самой идее возмездия, в принципе равноценности, соприсущи этой идее (Кестлин), или что идея воздаяния есть идея, устанавливающая пределы наказания, выбор между которыми зависит от соображений утилитарных (Бернер); но во всех этих взглядах идея полезности является не только не равноправною с принципом возмездия, но рассматривается как нечто терпимое, допустимое лишь в силу недостатков организации человеческих обществ.

Теории Лейстиера, Биндипга и Меркеля. С иным характером являются новейшие попытки соединительных теорий в Германии, которые не только видят основу права наказывать в условиях государственного правопорядка, но и само содержание карательной деятельности стремятся вывести из юридических свойств преступления, придавая карательной деятельности государства характер формальный, напоминающий во многом построение Фейербаха. Выдающееся место между писателями этой группы, всего ближе подходящей под понятие правовых теорий (Rechtstheorien), принадлежит Лейстнеру и Биндин-гу, причем Лейстнер (ст. 193 и след.) наметил только в самых общих чертах свою Straffälligkeitstheorie, с большею же подробностью и с приложением к важнейшим положениям права уголовного ее развил Биндинг.

Лейстнер выходит из видоизмененного уже Гейнце афоризма Меля (Möhl), что уголовное право уподобляется голове Януса, одна сторона коей является преступлением, а другая — наказанием; в этом абсолютная сторона этого учения. Преступление наказуемо не в силу своего практического, логического или эстетического значения, а только потому, что оно совершилось и его совершитель стал тем самым в такое юридическое отношение к пострадавшему, разрешение которого или обратную сторону и представляет наказание (das Verbrechen, als Eingehung einer Verhältniss betrachtet, dessen von jeder Willkür unabhängige Kehrseite die Straffälligkeit ist). Но необходимым последствием преступления является наказуемость, а не наказание: в силу преступления учинивший становится подчиненным воле пострадавшего — государства, подчиненным если не в своем сознании, то фактически; но от пострадавшего зависит или применить наказание, или простить его. Наказание, в смысле непосредственного результата преступления, заключается только в обязанности преступника подчиниться воле государства, а не в самом осуществлении карательного права; вопрос о том, воспользуется ли государство этим правом, представляется уже не юридическим, а, с одной стороны — практическим, с другой же — нравственным. Необходимость применения наказания определяется интересами общественной безопасности, и притом не столько в интересах устрашения, сколько ввиду справедливых притязаний непосредственно пострадавшего, право которого на месть заменяется наказанием. Наконец, в способе и приемах самого наказания государство может осуществлять и другие полезные цели.

Биндинг[11] (Grundriss, § 87), как было' указано выше, полагает, что право наказывать есть видоизмененное право требовать подчинения или послушания, отличающееся от него по условиям и характеру принуждения.

Но при этом принудительном осуществлении права на подчинение государство не может стремиться: а) принудить-к устранению и исправлению совершенного, так как совершенное перешло уже в область истории, или б) восстановить нормальные отношения между преступником и законом, так как это предполагает изменение воли, что недостижимо; государство может только требовать от преступника удовлетворения за неизгладимый вред, который он причинил правовому порядку. Если он сделал то, что противоречит праву, то он должен и страдать так, как потребует того право, хотя бы он и не желал этого. Наказание не есть ни исцеление, ни заглаждение, а принуждение виновного, принудительное подчинение преступника господству права, охранение силы права; принудительное воздаяние за зло мерами, целительными для правопорядка, но в то же время причиняющими страдание преступнику; но наказание в то же время не есть тальон или воздаяние оком за око, потому что то, что преступник сделал государству, оно не может причинит ему; государство не платит злом за зло, но борется с врагом права силою права. Наказание не есть также цена, которую виновный уплачивает за совершенное добровольно или по требованию государства, так как право совершать преступления не существует, а потому и не может быть покупаемо[12].

«При этом государство нудится,— продолжает Биндинг,— к наказанию не самим учиненньш лицом преступным деянием, но заключающимся в нем разрушительным воздействием на правопорядок. Только в качестве виновника такого воздействия учинивший преступление становится подлежащим наказанию (straffällig), и притом только в силу этого свойства преступного деяния, а не каких-либо иных соображений. Значение колеблющего правопорядок воздействия преступного деяния определяется по мере проявленной энергии злой воли и по тяжести последствий деяния, они же определяют и меру наказания; сообразно деянию должен быть наказан деятель, а потому при равной вине — и равная наказуемость, хотя, конечно, это уравнение может быть только приблизительным. Такое равномерное вине восстановление права составляет единственную цель наказания с точки зрения действующего законодательства, цель, достигаемую исполнением наказания. Всякое наказание должно иметь цель, но всякая юридическая цель, по господствующему в законодательствах воззрению, достигается исполнением наказания, и не может быть никакой цели наказания, которая лежала бы вне этого исполнения.

Таким образом, Биндинг резко отделяется от теорий воздаяния или возмездия в тесном смысле, наказание для него не тальон, не отплата, не самодовлеющее торжество какого-нибудь императива, наказание должно быть целесообразно и, следовательно, полезно. Основная цель наказания, по теории Биндинга, не из тех, которые выдвигаются теориями полезности, она лежит вне жизненных интересов государства и общества, она возносит нас на то Веgriffshimmer[13], о котором говорит Иеринг (в Scherz und Ernst in Jurisprudenz[14]), в святая святых юриспруденции, цель эта — удовлетворение поруганного права, принудительное подчинение ослушника несокрушимой силе права, поддержание авторитета закона. Наказание, по этой теории, представляется закланием преступника на алтаре Фемиды для удовлетворения обиженного божества; причем только тогда, когда грозная богиня воспримет должное, от жертвенных приношений могут попользоваться и dei minores[15] — в виде целей общественного успокоения, исправления, обезврежения (Ср. Normen, 419) и т. п.

Эта теория, несомненно, с точностью устанавливает связь наказания с прошлым, с совершившимся уже непослушанием авторитетной воле, но едва ли она может дать руководящее начало для законодателя при определении рода и меры ответственности, тем более что она оставляет без ответа вопрос о том, может ли в действительности быть достигнута поставленная этой теорией основная цель наказания. Можно ли считать несомненным, что государство, повесив убийцу, тем доказало ненарушимость нормы «не убий» или что оно казнью подчинило повешенного ослушника господству права. Оно доказало только, что с тем, кто нарушил закон, государство может поступить, как оно грозило, но в этом, ввиду властности государства, едва ли кто-нибудь и сомневался, а должно ли было государство это делать — остается вопросом. Остается также недоказанною теоремой и другое основное положение этой доктрины, что сила колебания правопорядка, в смысле его ненарушимости и непререкаемого господства, зависит от степени энергии злой воли и размера вреда. Карательная теория Биндинга, как и вся4 его разработка доктрины уголовного права; грандиозная и увлекательная с точки зрения стиля, общей конструкции, отделки деталей, сооружения, со стороны анализа и догматической разработки институтов, всего более уязвима со стороны достаточного приспособления ее для жизненного обихода, со стороны ее жизнепригодности. Биндинг постоянно ссылается на то, что такова теория действующих кодексов, но эта ссылка недостаточно убедительна; пытаться доказать, что определение меры ответственности за отдельные преступления в каком-либо кодексе поставлено в зависимость от размера оказанного праву неповиновения, не значит ли пробовать уловить неуловимое.

Более уступок жизни дает теория Меркеля[16]. Отправная точка зрения Меркеля имеет тоже формальный характер, во многом напоминающий теории Биндинга: наказание, говорит он, обосновывается как самим преступным деянием и его длящимися последствиями, так и интересами будущего, подобно тому как лечение определяется как болезненным состоянием больного, так и опасностью, с ним соединенною. Поэтому неправильно спрашивать: наказывает ли государство потому, что закон нарушен, или для того, чтобы закон не был нарушаем. Государственное наказание по существу своему есть правовое притязание или требование (Rechtausspruch), заступающее место того требования, которое нарушено преступным деянием, и являющееся его эквивалентом. Интересы, которые выражались в соблюдении нарушенного правового требования, должны, насколько возможно, получить свое удовлетворение посредством вновь возникшего правового требования, и притом в форме, соответствующей новому положению вещей.

На этом формальном основании ставит затем Меркель положения, приближающие его доктрину к теории полезности. Правовое наказание служит общественным интересам: оно определяется значением для общественных интересов преступного деяния, к которому оно применяется; его цель — обеспечение этих интересов, посредством придания большего значения нарушенной обязанности, путем уничтожения или ослабления проявления враждебных этим интересам сил и устранения психических последствий преступления, одним словом, путем аннулирования значения преступления. Эти цели наказания достигаются как его исполнением, так и угрозой уголовного закона.

Таким образом, Меркель различает общие цели наказания — укрепление силы закона и охраняемых им социальных интересов и парализацию сил, им вредящих, и целый ряд специальных целей: признание деяния заслуживающим порицания, успокоение тех, в которых преступление породило беспокойство, удовлетворение или вознаграждение тех, в чью правовую сферу вторгся виновный, уничтожение вредных последствий деяния в самом преступнике, исправление или обезврежение его и т. д., причем все эти различные цели могут получать различные значения, смотря по свойству преступления или преступников и по различию культурных условий жизни.

В этом сочетании Меркель видит проведение принципа истинного воздаяния за учиненное деяние, противодействия ему, а потому и относит свое учение к теориям возмездия[17].

Теории Росси, Госа и Ортолана. Третью группу эклектических теорий составляют господствующие и ныне во Франции так называемые теории справедливости. Родоначальником или, правильнее, полнейшим выразителем этого взгляда является Пеллегрино Росси, имеющий такое же значение среди романских писателей, какое имел, например, в начале XIX столетия Фейербах среди немецких.

Сущность наказания, говорит Росси (Traite), заключается в причинении человеку известной степени страдания за совершенное им деяние. Но как можем мы оправдать такой факт? Справедливо ли воздавать злом за добро? Никто этого не утверждает. Справедливо ли причинять зло взамен безразличного или незначительного деяния? Тоже нет. Остается воздаяние злом за зло. Если это делается сознательно и соразмерно, то оно абсолютно справедливо. Совесть и разум неоспоримо убеждают нас в этом. Спросите человека невинного, спросите совесть преступника — ответы их будут одинаковы: он сделал зло и за это страдает, несет наказание — это справедливо. Но мы всегда должны помнить, что наказание может быть правом только в том случае, когда оно налагается на виновника несправедливого деяния; в этом его сущность; как скоро мы хоть на минуту оставим без внимания соотношение преступления с наказанием — право исчезает и его место занимает акт насилия, самообороны.

Нравственный порядок существует прежде всего; он вечен и непреложен; ему подчиняются нравственные существа, как своему закону. Одаренные разумом, они должны познавать истину; одаренные нравственностью, они должны сообразоваться с добром. Существам физическим нельзя приписать ни достоинства или порока, ни правды или несправедливости; эти выражения, наоборот, естественно применяются к существам разумным и свободным.

Но человек по природе своей не может существовать единично; общественное бытие составляет не только его право, но и обязанность; оно является средством развития человечества; для достижения этого оно требует известной организации и правил, направленных к одной цели и регулируемых одним общим условием — не вредить друг другу, а по возможности содействовать взаимному развитию. Назначение общежития — быть осуществлением абсолютной справедливости.

Эта абсолютная справедливость, равномерно воздающая злом за зло, выступает за сферу земного правосудия и превышает силы государства; но тем не менее принцип воздаяния остается вечно справедливым, так что принцип голой полезности положил бы конец всякой справедливости. Принцип воздаяния не может быть исключительным принципом карательной деятельности государства только потому, что государственное правосудие ограничено, частью в силу ограниченности земных судей, лишающей их возможности распознать степень безнравственности и приискать необходимые средства отплаты, частью в силу условий существования гражданского общества.

Поэтому, оставаясь в пределах справедливости, правосудие определяется началом полезности, или, другими словами, полезность служит границей справедливости. Таким образом, человеческое правосудие проявляет смешанный характер: оно состоит частью из предписаний морали, частью — из соображения полезности.

Отсюда вытекают следующие выводы: преступными должны быть признаваемы только такие безнравственные поступки, которые несомненно нарушают правовой порядок. Преступник должен быть наказан по мере своей вины, но виновность составляет предел, выполнение которого зависит от других целей юстиции, каковы, например, степень опасности преступника в будущем, степень неисправимости и т. д. Потому и сами средства наказания должны быть одновременно и полезны, и справедливы.

Таким образом, в основе наказания лежит идея правды и справедливости, но осуществление ее определяется пользой. История, впрочем, учит, как полагает Росси, что справедливое всегда истинно, полезно, а несправедливое — вредно. В конце концов, как замечает проф. Спасович, «Росси допускает двоякое правосудие: божеское, или безусловное, и человеческое, или общественное. Оба основаны на требованиях совести, но разнятся по целям и средствам: правосудие безусловное безошибочно, неминуемо; оно карает не только за деяния, но и за помышления лукавые; оно само себе служит целью; оно есть, потому что есть. Правосудие общественное также взыскивает с виновного по мере его вины, но оно ограничивается двояко: во-первых, цель его заключается в восстановлении нарушенного общественного порядка, следовательно, оно карает не все беззакония, а только те, которые видимо потрясают порядок и наказуемость которых может содействовать трем целям: наставлению, устрашению, исправлению; во-вторых, правосудие ограничено своими средствами, направленными к цели, оно применяется людьми, а людям свойственно ошибаться и увлекаться».

Наказание, говорит другой блестящий представитель этого направления, бельгийский криминалист Haus[18], рассматриваемое как зло, угрожаемое законом, и как зло осуществляемое, является, во-первых, действительным средством охраны общественного порядка, предупреждая путем устрашения грозящим злом и примером применяемого страдания, и притом не только лиц, наклонных к преступлению, но и самого преступника, оно обеспечивает от преступника общество и улучшает его, оно в то же время заглаживает и то зло, которое причинило преступление; во-вторых, оно является необходимым средством охраны, так как другие охранительные средства, будут ли это общие меры, направленные на предупреждение самого возникновения преступных посягательств или к подавлению уже зародившихся преступлений,— оказываются, как свидетельствует жизнь, недостаточными; в-третьих, наказание для своей законности должно быть не только полезно и необходимо, но и, согласно с требованиями справедливости, оно должно быть справедливо, чтобы оно падало на того, кто его заслужил, и чтобы наказываемый не мог жаловаться на применяемое к нему наказание. Поэтому необходимо, чтобы наказание применялось к деяниям, не только вредным для общества, но и безнравственным, чтобы оно применялось к лицу, действительно виновному, виновность коего должна быть достаточно доказана, и вместе с тем чтобы оно было пропорционально нравственному значению деяния. При этих условиях наказание должно быть признано законным само по себе, независимо от своей полезности, в силу того вечного и непреложного закона, начертанного в сердце человека и признаваемого везде и всегда,— что преступление заслуживает наказания, а добродетель — награды, одним словом, закона воздаяния. Таким образом, никакая карательная мера, полезная и необходимая для общества, не может быть оправдана, если она не соответствует закону воздаяния; но, с другой стороны, одно соответствие этому принципу, оправдывая наказание с точки зрения морали, не оправдывает наказания с точки зрения социальной, если наказание не является в то же время мерой полезной и необходимой.

Сходные положения высказывает Ортолан (Elements, № 185 и след.). Человек есть существо общежительное; это состояние является для него не только законом, но и необходимостью; вместе с тем человек, как и все общество, заключает в себе два элемента — дух и материю, а в правилах своего поведения два принципа — справедливость и пользу. Идея о том, что добро вознаграждается добром, а зло — злом, является присущей человеческому разуму во все времена и во всех странах; даже более, она входит как элемент в человеческий организм, в сферу его чувствований. Мы чувствуем нравственное удовлетворение, если этот закон выполняется, и страдаем при его нарушении. Эта идея столь сильна, что у всех народов, даже у наиболее неразвитых, ввиду постоянного нарушения этого принципа на земле слагается представление о торжестве его в другой жизни, где будут подведены итоги всем нашим действиям, где будет новый нелицемерный суд и где воздастся каждому по делам его. Эти представления и верования служат несомненным доказательством истинности того положения, что виновный заслуживает наказания, пропорционального его вине.

Но если принцип абсолютной справедливости указывает нам, что подсудимый заслуживает наказания, то из него еще нельзя вывести другого положения, что общество должно применять к виновному наказание; это право может быть выведено только из принципа самоохранения общественного, из принципа пользы. Только соединением двух принципов — справедливого и полезного — может быть обосновано право наказывать и выяснена сущность наказания. Вызываясь потребностями общественного самоохранения, наказание имеет только одну цель — поддержание и охрану общественного благосостояния; но к этому стремятся и все общественные учреждения, имеющие в виду развитие земледелия, промышленности и торговли,— от них наказание отличается тем, что содействует благосостоянию, стремясь обеспечить господство права в обществе; но так как к этой же цели стремятся и другие виды общественной деятельности— воспитание и образование общественное, меры надзора и т. п., то от сих последних карательные меры отличаются тем, что, охраняя, причиняют зло виновнику преступления.

Для достижения своей цели наказание должно бороться с последствиями преступления, а потому, изучая социальные последствия преступления, вред, им причиняемый, можно определить полезные цели, достигаемые наказанием. Такими последствиями являются: во-первых, колебание общественной безопасности, доверия к праву и правительственной власти, и притом тем сильнее, чем важнее преступление, чем более затрагиваются им интересы других лиц, а в особенности чем чаще совершаются преступления; во-вторых — опасность нового преступления со стороны преступника или других лиц, увлеченных его примером. Поэтому исправимость и примерность являются двумя важнейшими условиями наказания[19].



[1] Всякий разумный человек наказывается не потому, что был совершен проступок, но для того, чтобы он не совершался впредь (лат.).

[2] A. Feuerbach, Anti-Hobbes, oder über die Grenzen der höchsten Gewalt, und des Zwangsrechts der Bürger gegen den Oberherrn, 1798 г.; его же, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799-1800 гг.; его же, Ueber Strafe als Sicherungsmittel, 1800 г.; его же, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1-е изд., 1801 г., §8 и след. Ср. Thibaut, Beiträge zur Kritik der Feuerbachischen Theorie über die Grundbegriffe des peinlichen Rechts, 1802 г. Подробное изложение теории Фейербаха и его предшественников, Michaelis'a и Gross, у Нерр, Darstellung, II. См. также изложение теории Фейербаха у Ваг, § 88.

[3] Отчасти с целью противодействия взглядам Фейербаха был основан Клейном специальный журнал-—«Архив уголовного права». Не менее резки были отзывы гегелианцев: так, Бернер называл теорией Фейербаха теорию дрессировки охотничьих собак. Нельзя не прибавить, что сам Фейербах под влиянием направленных на него нападок несколько изменил свой взгляд, в особенности после 9-го издания учебника.

[4] Эту идею о значении угрозы уголовного закона мы встречаем и у Фихте; еще рельефнее поставлена основная идея Фейербаха у Шлейермахера, а позднее у Шопенгауэра. Ср. Laistner.

[5] Как замечает Ваг, § 88, теорию Фейербаха можно бы назвать теорией положительного закона: наказание оправдывается исключительно бытием непреложных и неизбежных требований уголовного закона и его угрозы; с этой точки зрения Бар проводит параллель между теориями Канта и Фейербаха.

[6] Это блистательно доказывается практическим применением теории Фейербаха в знаменитом Баварском уложении 1813 г., поражающем в Особенной его части своею страшной жестокостью, благодаря чему вслед за его изданием последовали одна новелла за другой, направленные к смягчению его суровости, а с 1822 г. правительство уже приступило к обработке нового проекта. Ср. у Нерр.

[7] A. Bauer, Versuch einer Berichtiguns der Theorie des psychischen Zwanges, in Archiv, 1827 г., №XVII; его же, Die Warnungstheorie, 1830 г.; его же, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1840 г., I, стр. 74-118.

[8] Abegg, Die verschiedenen Strafrechtstheorien in ihrem Verhältnisse zu einander, 1835 г.; его же, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1836 г., § 48 и след.; его же, Ueber die Bedeutung des Besserungsprincips und die practische Geltendmachung desselben, Archiv, 1845 г., №IX; cp. Heinze, в. с., § 28.

[9] R. Köstlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845 г.; его же, System des deutschen Strafrechts, 1855 г.; Wirth, System der spekulativen Ethik, 1842 г.; ср. изложение этих теорий у Heinze, в. с., § 29.

[10] A. F. Berner, Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre, 1843 г.; его же, Entwurf zu einer phänomenologischen Darstellung der bisherigen Stratheorien, Archiv, 1845 г., №VI; его же, Ueber den Begriff des Verbrechens, Archiv, 1849 г., №XV. В более сжатом изложении, но без изменений в существе, изложена его теория в учебнике, § 7-9. Ср. Спасович.

[11] Фингер в своем учебнике относит теорию Биндинга к той группе соединительных теорий, которая всего ближе стоит к теориям полезности; Belling в Grundzüge, хотя и называет свое учение доктриной возмездия, но в сущности примыкает к Биндингу.

[12] Во избежание недоразумений Биндинг в Normen, стр. 419, заменяет выражение Vergeltung-описанием: охрана правопорядка путем подчинения преступника под правопринуждение.

[13] Небесное постижение (нем.).

[14] И в шутку и всерьез в юриспруденции (нем.).

[15] Малые боги (лат.).

[16] Ср. его Abhandlungen, Encyclopädie, §283, Lehrbuch, Die Vergeltungsidee und Zweckgedanke im Straf recht, 1892 г.; интересно заметить, что социальное значение наказания выдвигается особенно в последних его работах, но Меркель до конца, несмотря на свою детерминистическую теорию вменяемости, остался хотя и не в действующей армии, а, так сказать, в ратниках ополчения — Vergeltungsidee. Ср. о Меркеле статью Liepmann, Die Bedeutung A. Merkel für Strafrecht und Rechtsphilosophie, L. Z. XVII, c. 638 и след.

[17] См. характеристику некоторых других немецких соединительных попыток у Н. Meyer, § 3. Сам он различает существенную цель наказания (begriffswesentliche Zweck), в силу коей известная мера почитается наказанием вообще, и несущественные цели, которые определяют применение наказания в данном случае. При этом он находит, что существенной целью наказания не может быть ни одна из целей, выставляемых теориями полезности ни в отдельности, ни в совокупности, и даже не может быть таковою «неодобрение» учиненного, о коем говорит Бар, а цель наказания может заключаться лишь в том, чтобы заставить виновного путем причинения ему соответствующего страдания сознать недопустимость того, что он сделал; наиболее пригодным выражением для этой цели является понятие возмездия — Vergeltung. Таким образом, карательное право государства в основной "своей идее (Grundgedanke) покоится на начале воздающей справедливости, а в своем осуществлении и форме (Gestaltung und Durchführung) многообразно обусловливается соображениями полезности. Ср. Также H. Meyer, Die Gerechtigkeit im Strafrecht, 1881 г., стр. 101. Но вопрос о том, чем установленная Г. Мейером цель отличается от понятия «Missbilligung» Бара, почему для того, чтобы преступник сознал недопустимость учиненного, необходимо наказание, остается без ответа. Еще менее понятно, каким образом эта цель возмездия при практическом применении наказания обратится в осуществление полезных целей, в особенности — будет служить к восстановлению сознания юридической безопасности и устрашению других.

[18] Principes, №54 и след.; его же, Du principe d'expiation consider comme base de la loi penale, 1865 r.

[19] Такую же систему, с изменениями в частностях, принимают из французских криминалистов: Molinier, Programme du cours de droit criminel, 1851 г.; Vidal, De la penalite, стр. 374; Proal, Le crime, стр. 490 и след.; из итальянских — Carrara, Programme; из немецких в особенности: Mittermayer, в примечаниях к 14-му изданию учебника Фейербаха, § 20б; Heinrici, Ueber die Unzulänglichkeit eines einfachen Strafrechtsprincips, 1839 г., хотя оба последних писателя придают еще большее значение принципу полезности, выдвигая на первый план полезность и необходимость наказания и допуская начало справедливости только как принцип, ограничивающий те выводы, к коим могло бы прийти государство, руководствуясь началом пользы. Как справедливо замечает Бар (Handbuch, § 95), это воззрение, совершенно отвергаемое немецкой доктриной, является преобладающим в законодательных собраниях и комиссиях.



http://www.allpravo.ru/library/doc101p0/instrum106/print968.html
"ВСЕ О ПРАВЕ" © :: Информационно-образовательный юридический портал ::
Аllpravo.Ru 2020г. По всем вопросам пишите:info@allpravo.ru