www.allpravo.ru
   Электронная библиотека
О библиотеке юриста FAQ по работе с библиотекой
Авторское соглашение Пополнить библиотеку

Web allpravo.ru
Новости
Электронная библиотека
Дипломные
Юридические словари
Тесты On-line
Рекомендации
Судебная практика
Расширенный поиск
ЮрЮмор
Каталог
 

ПОДПИСАТЬСЯ НА НОВОСТИ


Email:

Анонсы

Новая публикация:

Казанцев В.В. Криминалистическое исследование средств компьютерных технологий и программных продуктов




Версия для печати
Уголовное право
Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. Allpravo.ru. - 2003.
<< Назад    Содержание    Вперед >>
205. Теории полезности

205. Теории полезности. Преступное деяние, как событие, вредящее общественной жизни, причиняет этот вред теми разнообразными последствиями, которые оно оставляет. Устранение этой вредоносности преступления, устранение прямое или косвенное его последствий и составляет, по воззрению этой группы, единственную и исключительную цель карательной деятельности государства, служит ее теоретическим и практическим оправданием[1]. Цель общества и государства, говорит Бентам[2], почитаемый одним из первых крупных представителей этого направления, одна — развитие счастия. Всякое правительство должно стремиться к тому, чтобы доставить возможно большее количество добра возможно большему числу лиц; оно достигает осуществления этой цели при помощи законов, которыми создаются права и обязанности,— нарушение обязанности и есть преступление. Деяния, признаваемые государством вредными, воспрещаются, и на граждан возлагается обязанность воздерживаться от них. Право государства наказывать покоится на тех же основаниях, как и все другие права власти. Государство обязано принимать предупредительные меры против преступлений, а так как наказание отнимает у преступника физическую возможность вредить, устрашает других и уничтожает готовность или решимость на совершение новых преступлений и тем исправляет преступника, то наказание является необходимой предупредительной мерой, и в этом его оправдание: наказание законно потому, что оно полезно или, правильнее говоря, необходимо, и потому, что причиняемые им страдания преступнику не могут выдержать сравнения с огромным количеством пользы, приносимой им для общества.

Но сколь вред, причиняемый преступлением, может быть разнообразен, столь же разнообразны могут быть и цели, к которым стремится карательная деятельность государства: в этом заключается основание разнообразия утилитарных теорий, причем большинство представителей этой группы соединяют в самых разнообразных сочетаниях по нескольку таких целей, составляя, таким образом, как бы особую категорию соединенных теорий.

Но, имея в виду, как и в предшествующих отделах, излагать не столько взгляды отдельных писателей, сколько различную постановку рассматриваемого мною вопроса, я остановлюсь преимущественно на простых утилитарных построениях учения о цели наказания, причем, сообразно характеру последствий, вызываемых преступным деянием, объективных и субъективных, я свожу все эти попытки к двум главным группам: теории воздействия наказанием на общество и теории воздействия наказанием на преступника, а затем приведу и главнейшие из теорий соединительных.

Теория устрашения. Наиболее старой представительницей первой группы является теория устрашения наказанием лиц, готовящихся совершить преступление. Ее основания мы находим в дигестах[3], в средневековых кодексах, в Каролине[4], в нашем Уложении царя Алексея Михайловича; в доктрине она была весьма распространена в конце прошлого и начале нынешнего столетия[5], а в жизни голоса ее сторонников нередко слышатся и ныне.

Конечная цель карательного закона, по воззрению этого учения, заключается в том, чтобы осуществлением наказания произвести впечатление, способное удержать преступника от дальнейших посягательств на общественное спокойствие и других от подражания его примеру. Между тем пример, созданный преступлением, хотя и может иногда воздержать других от задуманного преступления, указывая им всю гнусность порока и злодеяния, но всего чаще он увлекает склонных к этому на ту же дорогу, указывая возможность, легкость, а иногда и способы учинения подобных посягательств. Потому-то государство и должно суровостью казней уничтожить пагубное влияние примера, оно должно наказывать, как говорило наше Уложение 1649 года: «чтобы иным не повадно было так делать», «чтобы иные, смотря на то, казнились и от того злого дела унялись».

При этом наказание должно быть не только по возможности жестоко, чтобы внушать спасительный страх, но оно должно поражать своим внешним видом, самим обрядом его исполнения. Оттого необходимой принадлежностью этой системы является, по крайней мере у ее наиболее последовательных сторонников, квалифицированная смертная казнь, исполняемая по возможности при большом стечении народа, публичные телесные наказания, при которых брызги крови и крики наказываемых надолго бы сохранились в памяти зрителей, различные осрамительные наказания и т. д. Хотя Филанджиери и замечает, что то наказание заслуживает предпочтения, которое, причиняя наименьшую боль наказываемому, может вызвать наибольшее отвращение от преступления и полный ужас пред наказанием, но это положение является практически неосуществимым пожеланием.

Наказываемый и его преступление являются не основанием, а только поводом для благотворного воздействия на массы, к подсудимому нет милости и сострадания; отношение к нему характеризуется сделавшиеся почти юридической поговоркой ответом английского судьи Burnet вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади и заявившему, что наказание слишком жестоко и несоразмерно: «Не потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не крали других лошадей». Даже, строго говоря, для применения наказания нет особенной нужды, чтобы вина наказываемого была доказана, так как примерности наказания вовсе не зависит от этого условия.

История покончила с этой примитивной формой теории устрашения. Как замечает проф. Кистяковский: «В средние века устрашение было действительным устрашением. По городам на площадях возвышались прочно построенные виселицы, на которых постоянно висело несколько десятков казненных. По временам воздвигались костры, после которых оставался в иных местах лес обгорелых столбов как памятник казней; здесь был выставлен колесованный, там шел ряд кольев с воткнутыми на них головами, в другом месте были прибиты различные члены казненных. Если казнили далеко от места совершения преступления, то части казненных посылались для выставки в том месте. Большие дороги представляли иногда ту же картину. В обществе всегда можно было встретить людей то заклейменных, то без ушей, то без носа, то без руки или ноги, которые отняты были в виде наказания. Чем тяжелее было преступление, чем жесточе хотели наказать, тем торжественнее совершали казнь, с процессиями, народ собирали звоном колоколов. Если нужно было дать особенный урок народу, спрашивали мнение специалистов или спрашивали у судов, какие самые примерные, т. е. самые жестокие казни им известны и у них употребляются. Словом, теория устрашения проводилась самым последовательным и энергическим образом; думали отвратить народ от преступления путем, так сказать, наглядного обучения». Смягчение нравов, отмена квалифицированной смертной казни, пыток, осрами-тельных и тяжких телесных наказаний, отмена публичного исполнения смертной казни, улучшение условий тюремного содержания и т. д. устранили возможность говорить об устрашении внешним видом казней, устранили необходимость научного опровержения этого воззрения, а раздающиеся и ныне, особенно между практиками, голоса в защиту теории устрашения или довольствуются общим требованием устрашительного наказания, не поясняя, в чем именно должна заключаться эта устрашительность, или понимают устрашение в том смысле, какой придавали ему писатели критического направления конца XVIII столетия, в особенности Беккариа[6], и который нашел отражение и в Наказе Екатерины II. По этому воззрению, устрашительность наказания должна заключаться не во впечатлении казней, а в сознании неизбежности наказания. Наказание, говорит Наказ, это препятствование возгнездиться преступлению; но не надобно вести людей путями самыми крайними, надлежит с бережливостью употреблять средства, естеством нам подаваемые, для препровождения оных к намереваемо-му концу. Испытайте, продолжает Наказ, со вниманием вину всех послаблений, и вы увидите, что она происходит от ненаказания преступлений, а не от умеренности наказаний. Известие и о малом неизбежном наказании сильнее впечатле-вается в сердце, нежели строгие жестокие казни, совокупные с надеждою избежать оные. Поэтому необходимо, чтобы наказание впечатлевало бы в сердцах людских начертание самое живое и долго пребывающее и в то же время было менее люто над преступниковым телом. Таким образом, устрашительность наказания должна заключаться не в жестокости, а в неизбежности наказания[7]. Всякий соблазн к преступлению исчезнет, как скоро укоренится мнение, что за всяким преступлением неминуемо должно следовать осуждение и наказание. В факте неизбежности наказания заключается достаточное основание для воздержания: угроза смертной казнью, если она из 10 преступников не применяется к 9, менее действительна, чем угроза тюрьмою, если только угроза неминуемо осуществляется по отношению к всякому преступлению. В этой форме теория устрашения, конечно, устраняет те возражения, которые делались против ее прототипа, она вполне совместима и с нынешней системой наказуемости, но зато очевидно, что ее практическая пригодность становится весьма проблематичной и, во всяком случае, она одна не может служить достаточным объяснением цели карательной деятельности государства или же приведет к выводам, с которыми не мирится современное правосознание, как это можно видеть в одной из позднейших попыток этого направления построить все учение о наказании на идее устрашения, предложенной членом германского Reichsgericht'a Миттелыптедтом, попытке, вызвавшей целую бурю в литературе[8]. Наказание, говорит он, как институт государственный, должно служить какой-либо цели, практически же таких целей может быть две — исправление и устрашение. Но первая из них противоречит существу наказания как зла, следующего и долженствующего следовать за злым делом, и в то же время недостижима. Если наказание и действует как мера воспитательная, то это зависит не от свойства или содержания наказания, а оттого что в силу наказания воздерживаются от учинения деяний, обложенных наказаниями. Народы и государства строили свое уголовное право, основываясь не на моральных свойствах запрещаемых деяний, а на их вреде и общеопасности, и выбирали меры наказания не по их воспитательному значению, а по их целесообразности, соображаясь с состоянием своей культуры. Поэтому единственная цель, достижимая государством при наказании,— это устрашение. Наказание может и должно быть только злом, мучением и страданием: тяжестью этих страданий определяется тяжесть наказания. Этому требованию должны соответствовать и все карательные меры, употребляемые государством. Сильно порицая современную карательную систему, всю построенную на сантиментальной, лишенной юридического значения подкладке признания безграничной способности человека к исправлению, Мит-телыптедт доказывает, что даже лучший тип современной тюрьмы, сделавшейся главным типом наказания,— одиночное заключение, бессильно выполнить возложенную на него задачу охраны государственной безопасности: принудительная работа в кельях есть непригодное средство воспитания; влияние тюремной администрации — самообман; роскошные постройки, гигиенические приспособления, порядок содержания — стимулы для новых проявлений преступности. На этом основании Миттельштедт и рекомендует, независимо от полицейски-предупредительных мер (в воспитательных заведениях для беспризорных и порочных детей, рабочих домов для престарелых) возвращение к прежней системе казней: расширение области применения смертной казни, восстановление публичных телесных наказаний, введение для Германии ссылки как средства, очищающего метрополию от преступников; введение в тюрьмах тяжкой физически, утомляющей работы, голодания и т. д. Преувеличенно рисует Миттельштедт излишнюю мягкость и комфортабельность современного тюремного заключения; также бездоказательны и его надежды на обеспечение личности и общества при возвращении к прежней системе казней: разве не испробовали государства в самом широком размере систему казней телесных и разве не раздавались и тогда, как и ныне, жалобы на отсутствие безопасности, на растущую преступность? Как указывает Шварце, Миттельштедт оставил без всякого рассмотрения вопрос о том, не существуют ли-.ныне в самих условиях современного общежития такие элементы, которые обусловливают возрастание преступности, и притом такие, при наличности коих самое строгое уголовное законодательство, самая жестокая карательная система должны остаться бессильными.

Теория предупреждения. Теория устрашения во всех ее оттенках имеет в виду объективные последствия наказания, влияние наказания на других, а потому ей и дают обыкновенно название теории общего предупреждения (Generalprävention)[9]. Напротив того, теории, ставившие на первый план субъективные последствия наказания, влияние его на самого преступника, получили название теорий предупреждения частного (Specialprävention).

Юридический порядок, говорит Грольман[10], почитающийся основателем этой теории, тогда только крепок, когда все граждане обладают твердой волей его не нарушать. Закон может и должен требовать от каждого гражданина правомерной воли, из каких бы мотивов она ни выходила (в этом право и отлично от нравственности), и тот, кто не обладает такой волей, относительно коего нельзя рассчитывать на наличность у него мотивов, препятствующих посягательству на право, находится в противоречии с правовым порядком, и против него может быть употреблено принуждение. При этом, так как идея правового порядка нарушается не только действительным посягательством на право, но и вероятностью такового, то государство должно не только восстанавливать то правовое состояние, которое нарушено преступником (принуждение к вознаграждению— возвращению вещи и прибылей, выдача эквивалента), но и уничтожить ту опасность, которая вытекает из неправомерной воли, причем там, где эта опасность проявляется непосредственно, где она является немедленно грозящею, она дает право на оборону, там же, где она более отдаленна,— право на карательное принуждение (Präventinnszwang). Правовое основание такого принуждения лежит в сознании общества, что у данного лица нет достаточных мотивов для сопротивления злу и что пока это не изменится, будет существовать постоянная опасность данного лица для правового порядка; доказательствами же такого состояния служит его деятельность, учинение им преступления или покушение на таковое. Таким образом, целью наказания является уничтожение посредством принуждения в преступнике состояния общеопасности, обнаруженного учиненным им деянием, причем это принудительное предупреждение зла может быть достигнуто или путем угрозы, заставляющей преступника отказаться от преступных пожеланий, или уничтожением для преступника физической возможности делать зло; таково, например, применение смертной казни, пожизненного заключения или изгнания. Таким образом, наказание направляется не против преступного деяния, а против проявившейся в нем преступности учинившего, почему и при определении меры ответственности Грольман на первый план выдвигает противозаконное настроение лица, длящийся характер преступности. В этом отношении Грольман был как бы предтечей нынешней антропологической школы, с той только разницей, что вся его доктрина была основана на априористическом положении — semel malus, semper tails[11], положении, правильность которого в такой общей форме не подтверждается опытом[12]. В особенности любопытно, что Грольман полагал, что его исходная точка согласима с системой наказуемости, принятой в современных ему кодексах. На это больное место его теории справедливо указывал еще Фейербах: данное лицо, положим, совершило кражу, от него можно ожидать повторения преступной деятельности, нового преступления, но того ли самого или иного — грабежа, святотатства, поджога? Законодатель будет беспомощен при установлении характера и размера уголовной угрозы; также мало он может принять в расчет и степень вероятности повторения, так как она всецело зависит от индивидуальных свойств данного лица, которые могут быть оценены судьей, а не законодателем, за исключением разве немногих случаев учинения преступных деяний по ремеслу, многократных повторений и т д. Строго говоря, по этой теории остается нерешенным и сам вопрос о том, почему государство для применения наказания к виновному должно дожидаться учинения им преступного деяния, так как преступность, т. е. наклонность к преступлению, противозаконное настроение, может быть несомненно удостоверена и иными доказательствами.

Теория исправления. Более распространенной является другая теория той же группы, теория исправления. Еще Протагорос определил наказание как попытку распрямления кривого дерева; то же начало исправления наказанием, хотя и в неопределенной форме, выставляется Аристотелем; еще чаще указание на необходимость исправительного характера наказаний встречается в новейшей доктрине, в особенности между писателями по тюрьмоведению. Конечно, всякая теория, ставящая задачей карательной деятельности удержание лица, готовящегося к преступлению, от совершения задуманного, может быть названа в широком смысле теорией исправления, если не морального, то юридического; в особенности часто придают такое название теории Грольмана; но подобная характеристика не вполне точна: теория предупреждения имеет в виду только удержание преступной воли, теория исправления придает главное значение ее исправлению, видоизменению. Цель наказания, говорит Штельцер[13], может быть только одна — исправление преступника, так, чтобы он по собственному своему почину перестал быть опасным для общественного спокойствия. Конечно, государство может иметь в виду только юридическое исправление преступника, т. е. развитие в лице настроения, соответствующего требованиям права, чувства правоподчиненности; при этом совершенно безразлично, будет ли данное лицо видеть в этом подчинении внутреннюю обязанность по отношению к самому себе или только обязанность внешнюю, связывающую его деятельность; будет ли он признавать в этом нечто «должное» (sollen) или только «обязательное» (müssen); будет ли он считать это a priori необходимым или необходимым только в силу требования государства, которое не может требовать чего-либо неразумного.

Несколько иначе определяет задачи исправления детерминист Groos[14]. Преступник, говорит он, есть взрослый человек, требующий дополнительного образования, корень его дурных поступков лежит в недостаточном понимании добра. Преступник, как и всякий человек, действует сообразно со своими понятиями, он, как и все, хочет доброго (Gute), но он понимает добро неправильно, так как он считает добром приобретение личной выгоды за счет несчастья других; поэтому необходимо, чтобы преступник путем карательного воспитания получил иные понятия и иное суждение о своих поступках; в этом исправлении и заключается цель наказания.

Ту же незрелость преступника, требующую переработки и воспитания со стороны государства, выдвигают на первый план писатели школы Краузе — Арене и в особенности Редер[15]. Цель наказания, говорит Редер, состоит в уничтожении безнравственной воли, доказанной фактом преступления, в ее основаниях, и притом всеми подходящими юридическими средствами; поэтому каждый преступник должен настолько быть отдан под государственную карательную опеку, насколько он проявил преступно направленную волю. Эта опека должна заключаться или в мерах отрицательных — удалении внешних побуждений к злу, или в положительных — возбуждении, упражнении и усилении правомерной воли посредством постоянного надзора за преступником, пока привычка к добру не сделается второй натурой. При этом государство не должно забывать, что преступник не дикое животное, а человек, а потому, делая его безвредным, оно охраняет не только интересы общества, но и интересы самого преступника.

Но сила и значение неправомерной или безнравственной воли не тождественна с объемом правонарушения, и она видоизменяется и растет не параллельно с ним, а потому последовательное осуществление исправляющего наказания возможно только тогда и только до тех пор, доколе не будет достигнуто предполагаемое исправление преступника; поэтому и мера наказания никогда не может быть определена вполне точно и однообразно законом или судебным приговором, а может быть только установлена при исполнении наказания.

Конечно, нельзя утверждать, как это делает, например, проф. Спасович, что вся теория исправления ложна в своей основе, потому что «подобная психология годится только для тщедушных натур и женственных характеров, а насильственное психическое врачевание для мощных и энергических характеров может окончиться оцепенением и сумасшествием», нельзя утверждать потому, что, по взгляду защитников этой доктрины, государство не должно рассчитывать на нравственное перерождение преступника путем моральных внушений, поэтических упражнений и т. п., ибо такое перерождение было бы утопией, желательным, но недостижимым результатом, а оно должно стремиться приучить преступника обуздывать свои страсти, должно стараться посредством постоянного труда и порядка развить в нем такие привычки, которые бы делали его не хуже других; предохранить его от будущих преступлений, дав ему возможность зарабатывать средства существования, а все это возможно и по отношению к вполне сформированным твердым характерам. Но тем не менее нельзя не сказать, что цель исправления, поставленная как исключительно оправдывающее начало карательной деятельности государства, представляется несомненно не только односторонней, но и во многих отношениях беспочвенной. Можно ли предположить, что всякое преступное деяние, включая сюда и маловажные полицейские нарушения, предполагает умственную или нравственную недозрелость, а если нельзя допустить такого предположения, то как же объяснить наказуемость подобных деяний? Далее, теория исправления оставляет без всяких доказательств то положение, что по отношению к нравственно испорченным или умственно недоразвитым преступникам средством воспитания является именно наказание, а не какая-либо иная государственная деятельность; эта теория бессильна оправдать рациональность наказания преступников, оказавшихся неисправимыми, многократных рецидивистов и т. п.; наконец, устраняя возможность определения точной меры ответственности не только законодателем, но и судьей, она создает такой страшный произвол тюремной администрации, который несовместим с нынешним положением тюремного дела в Европе и делает все построение призрачным.

Теория заглаждения вреда. Более объемлющими истинную задачу наказания представляются разнообразные попытки теорий утилитарных — соединительных. Из более старых построений этой группы особого внимания заслуживает так называемая теория искупления или заглаждения вреда, коей основная мысль заключается в том, что наказанием должен быть изглажен тот идеальный вред, который преступление причинило государству (Sühne oder Buss Theorie, также называемая Verhütungstheorie или Wiedererstattungstheorie[16]). Важнейшим представителем этого учения является Велькер[17]. Государство, наказывая, говорит Велькер, должно стремиться достигнуть разумной цели в настоящем или будущем; это разумное свойство наказания определяется свойствами преступления. Как скоро человек, находящийся в состоянии вменяемости, под влиянием чувственных побуждений совершает сознательное посягательство на правовые отношения, причиняет вред правовому порядку, то его первой правовой обязанностью, условием дальнейшего его существования в обществе, является заглаждение причиненного им вреда; это заглаждение вреда и восстановление попранного права могут быть учинены им добровольно, или он будет принужден к тому государственной властью. Вред, который причиняет преступник, может быть материальный или идеальный: материальный вред заглаживается в порядке гражданского правосудия; заглаждение идеального вреда дает содержание карательной деятельности государства.

Идеальный вред представляется весьма сложным. Преступник доказывает учинением преступления прежде всего очевидный недостаток правомерной воли, уважения к нравственному достоинству, как своему, так и других, уважения к закону, недостаток необходимого для правового порядка господства разума и перевес или значительную силу чувственных побуждений, не соответствующих требованиям права и справедливости. Далее, в других гражданах преступление возбуждает презрение и недоверие к виновному, который делается непригодным для гражданского общества; вместе с тем оно производит колебание и нарушение их правомерного состояния, так как проявленное неуважение к закону возбуждает к учинению подобных же правонарушений. Наконец, особенно сильно нарушает преступление правосознание пострадавшего, по отношению к которому каждое умышленное посягательство на его права является обидой, унижением его личности, его прав, колебля в нем и уважение к праву, побуждая к неправомерным действиям, к мести. Заглаждение всех этих последствий и составляет цель карательной деятельности, которая, таким образом, распадается на 7 частных целей: 1) моральное и 2) юридическое исправление преступника; 3) восстановление уважения и доверия к нему сограждан; 4) восстановление правомерной воли у других лиц, в особенности их морального и юридического уважения к праву; 5) восстановление чести и достоинства пострадавшего; 6) восстановление правомерной воли у пострадавшего и 7) очищение государства от совершенно испорченных сочленов. Все эти цели имеют общее правовое основание — уничтожение причиненного преступником вреда, и в этом отношении их осуществление представляется не простым осуществлением полезности, а проявлением начала справедливости; преступник не является простым средством для достижении каких-либо посторонних выгод, а жертвою своей собственной вины; через наказание он примиряется с требованиями справедливости[18].

Другую попытку такого же построения дает Вехтер[19]. Из существа права, говорит он, как необходимого условия, упорядочивающего внешние отношения людей в общежитии, вытекает, что противоположение праву — неправо — должно быть устраняемо и уничтожаемо. Хотя неправо само по себе не имеет значения в области права, но в конкретном действии, коим оно выполняется, и в его последствиях оно получает внешнее, фактическое бытие, которое, в силу его противоречия с правом, как не имеющее права на существование, должно, как не имеющее права на существование, быть уничтожено или возможно ограничено. Поэтому тот, кто охраняет правовой порядок, вынужден, а вместе с тем и уполномочен бороться с неправом, стремиться к его уничтожению всеми пригодными для того средствами, в видах восстановления индивидуального права, общественного благосостояния и поддержания правового порядка, а тот, по вине коего возникло неправо, принужден подчиняться всему тому, что необходимо для уничтожения и заглаждения неправа. Но виновность перед законом может возникнуть только вследствие воли, выполнившей известное действие или не выполнившей чего-либо, и притом эта виновность может возникать в двояком направлении, вызывающем, соответственно, двойственную необходимость и правомерность карательной реакции против вины: во-первых, со стороны субъективной — как существующая неправомерная воля, имеющая определенную устойчивость и силу; и во-вторых, со стороны объективной — как потрясенное господство и неприкосновенность права, и насколько преступление затрагивает индивидуальные права, как потрясенная ненарушимость прав потерпевшего. Поэтому и государство, независимо от борьбы с преступной волей, преследует и другую, самостоятельную, но ведущую к тому же результату цель: засвидетельствование и укрепление ненарушимости и святости закона и удовлетворение нарушенного преступлением права. Таким образом, человеческая справедливость назначает наказание не просто как необходимое последствие преступления, но как необходимое ввиду поддержания правового порядка, а потому наказание и не может быть само себе целью.

Теории общественной охраны Янка и Листа. Еще больший интерес представляют современные теории того же направления, между которыми в особенности выдаются теории наиболее талантливых представителей этого направления: австрийского, преждевременно умершего,— Янка, и немецкого — Листа (Liszt)[20].

Для установления понятия о карательном праве, говорит Янка, нужно иметь в виду общее понятие о праве и его элементах, а таковыми являются: 1) правовая воля (Rechtswille), т. е. авторитетная воля общества как правопроизводящий фактор, источник права, 2) правовое положение как выражение правовой воли, причем совокупность этих положений образует правовой порядок; 3) правовой интерес как содержание права, дающее ему жизнь; эти интересы черпаются из самой жизни, но, раз принятые под защиту права, они образуют правовые интересы и блага, и 4) правозащита, правовое принуждение, обеспечивающее и правовые положения, и правовые интересы; всякое право есть вынуждающее право. Как разновидность права является и право карательное; оно есть защита интересов и благ, наказание есть правоохранительное средство. Правовая охрана по существу своему может быть двояка: она или может заключаться в принятии мер против нарушимости правомерного состояния, или в принятии мер, направленных к устранению возникшего нарушения или же к восстановлению нарушенного правомерного состояния; но для карательной деятельности самый последний вид защиты ни в каком случае недоступен, так как для восстановления правомерного состояния наказание просто непригодно, а первый — предотвращение — недоступен, поскольку он относится к предупреждению конкретных нарушений, так как наказание применяется уже после того, как правоохраненный интерес нарушен или сделано на него покушение; наказание выполняет свою задачу, оберегая право от дальнейших на него посягательств. Общая цель наказания есть, следовательно, охрана юридических интересов путем удержания от будущих преступлений, что может быть достигнуто или путем внешнего принуждения — физическое удержание, лишение преступника физической возможности вредить, или путем психического воздействия, путем одоления преступных наклонностей, и притом или путем воздействия на всех, а в особенности на предрасположенных к преступлению,— в этом и заключается главное содержание наказания: наказание должно быть ощущаемо как страдание и должно быть страданием,— или же воздействием на самого преступника исполнением наказания, устрашая его или соответственным порядком осуществления искореняя или исправляя в нем преступные наклонности. К этому всегда должно стремиться государство; но во всяком случае специальное предупреждение есть второстепенная задача наказания.

Лист хотя и называет свою теорию теорией[21] истинного юридического возмездия, но строит ее исключительно на основаниях принципа целесообразности. Как свидетельствует история и сравнительная этнография, говорит он, наказание всегда и везде носило характер насильственного вторжения в сферу личности виновного, и в то же время — характер социальной реакции против антисоциальных деяний. В первоначальной своей форме наказание являлось актом отмщения и возмездия, но с возникновением государственного наказания оно становится определеннее: в своем содержании соразмерное наказание заменяет место безграничной мести, дифференцируясь в качественно и количественно различные роды и виды карательных мер; в своих предположениях, т. е. в различении отдельных преступных действий и установлении их преступных признаков, и, наконец, в своих последствиях, причем эти последствия мало-помалу признаются целью наказания и обращают его в институт, пригодный служить к охране правового порядка. Таким образом, из слепой инстинктивной реакции наказание обращается в целесообразную и целеслужеб-ную функцию государственной власти. Это свое назначение наказание выполняет только отчасти угрозой уголовного закона, но главное значение имеет исполнение наказания, так как карательным принуждением достигается охрана правового порядка. Как принуждение наказание может заключать в себе два элемента: непрямое, посредственное, психическое принуждение (Motivation) путем возбуждения у преступника недостающих мотивов, которые могли бы удержать от преступления, и притом или путем исправления, т. е. привития и укрепления альтруистических мотивов, или путем устрашения, т. е. привития или укрепления мотивов эгоистических, но в результатах совпадающих с альтруистическими или же путем непосредственного механического принуждения, осуществляемого посредством захвата преступника (Sequestrierung), обезврежения его, или заключения, или удаления преступника. Таким образом, исправление, устрашение, обезврежение преступника, в видах охраны правового порядка, составляют непосредственные результаты наказания; к этим результатам присоединяются другие, дополнительные или, как их называет Лист, рефлективные; таково, например, воздействие на других, удовлетворение потерпевшего и т. д.[22] Непосредственными результатами наказания определяется и его мера: то наказание справедливо, которое необходимо, чтобы устрашением, исправлением и обезврежением обеспечить господство правового порядка. Мера наказания определяется его целью. При этом, как замечает Лист, такое положение не противоречит даже основному положению абсолютных наказаний, ибо такая мера наказания будет соответствовать требуемому воздаянием (Vergeltung) наказанию каждого по мере его вины, по тяжести учиненного им преступления[23]. Как полагает и Лист, тяжесть наказания должна прежде всего соответствовать размеру виновности и только уже затем — значению нарушенного интереса. Трем остальным целям наказания — исправлению, устрашению и обезврежению, говорит далее Лист, соответствуют и три класса преступников, так как не надо забывать, что наказание направляется против преступника, а не против преступного понятия. Первую группу составляют преступники неисправимые, повторные, преступники привычки — по отношению к ним общество должно защищать себя при помощи обезвреживающего наказания посредством пожизненного или бессрочного наказания; вторую группу составляют преступники, требующие исправления, преступники, впавшие в преступление по склонности прирожденной или приобретенной, но для которых преступление не сделалось еще второю природою,— для них должно быть назначаемо исправляющее лишение свободы, и притом некраткосрочное, не менее одного года; и, наконец, третью группу составят случайные преступники, по отношению к коим повторение учиненного представляется маловероятным; по отношению к ним необходимо энергическое указание на ненарушимость закона, а потому и наказание для них должно быть устрашительно и примерно[24].

В 7-м издании учебника (1896 г., §12) Лист так резюмирует свою теорию: если задачей права вообще является защита человеческих жизненных интересов, то самостоятельной задачей уголовного права является усиленная защита особенно охраняемых и особенно нуждающихся в защите интересов посредством угрозы и применения наказания как причиняемого преступнику страдания (Uebel). Особенное значение, конечно, имеет исполнение наказания с его разнообразными средствами. Этим путем государство действует: на совокупность граждан, устрашая и тем задерживая преступные побуждения, ограждая правопорядок и тем укрепляя и обеспечивая правосознание граждан; на потерпевшего, доставляя ему удовлетворение; и в особенности на преступника, устрашая и исправляя его и обеспечивая от него общество. Преобладание той или другой цели сообразно особенностям отдельного случая придает разнообразие исполнению наказания, и задача уголовной политики состоит именно в приискании надлежащих средств для такого индивидуализирования наказания[25].



[1] Исторические теории полезности представляются наиболее древними, так как требование целесообразности наказаний встречается у большинства греческих мыслителей, в особенности, например, у Протагороса и софистов. Ср. Laistner; Bar, §71 и след.

[2] Изложение его теории у Нерр, Gerechtigkeits und Nützungstheorien des Auslandes, стр. 50 и след.; Спасович; разбор, и весьма резкий, учения Бентама у Rossi, Traite.

[3] Еще A. v. Leyser, в своих Meditationes ad pandectas, указывал на следующие цели, которые должны быть достигаемы наказанием: 1) satisfactio laesi; 2) pensatio mail cum malo, 3) amendatio malefici, 4) detrectatio virium nocendi; 5) terror aliorum; 6) incrementum aerarii, aut alia rei publicae utilitas [1) удовлетворение оскорбления; 2) оплата платежей в срок; 3) преступление в состоянии невменяемости; 4) злонамеренное похищение людей; 5) всеобщий страх; 6) утаивание прироста накопления эрариями, или других выгод в интересах государства (лат.)].

[4] В L. 1. Cod. ad. leg. Lul. repetund, (9, 27): ut unius poena metus possit esse multorum [чтобы наказание могло быть показательным для многих (лат.)]; см. также L. 6 § 1 и L. 15 § 28 D. de poenis (48, 19) и др.

[5] Так, Глосса к Sachsenspiegel разъясняла: «Затем вешают вора высоко и редко хоронят, чтобы каждый его мог видеть, об этом вспоминать и бояться то же делать». В Каролине нередко встречаются выражения: «Zu mehrer Forcht ändern», «um mehr Forcht willen» [«гораздо больше страха для других», «ради большего страха» (нем.)]. Ср. Нерр, Darstellung.

[6] Fjlangieri, La scienza della legislatione, 1781-1788 гг.; Servin, De la legislation criminelle, 1778 г.; ömelin, Grundsätzen der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen, 1785 r.; Klein, в его Grundsätze des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, 1796 г., а в особенности в статье, Ueber die Natur und Zweck der Strafe, в Archiv d. Cr. R. B. 2, №4; Droste-Hülshoff, в его Einleitung in das gemeine deutsche Criminalrecht, 1826 г., и даже Wächter, в его первом большом трудеLehrbuch des römischtentschen Straf rechts, 1826 г. Подробное изложение этих теорий у Нерр в Darstellung, II, с. 74-158; Heinze, §8.

[7] Изложение теории Беккариа у Laistner; Bar, § 82.

[8] Нельзя, впрочем, не прибавить, что и в Наказе, и у его прототипа Беккариа нетрудно найти и отражение прежней теории устрашения, в особенности в их учении об обряде казни, где главную роль играет впечатление, оказываемое наказанием на зрителей.

[9] Gegen die Freiheitsstrafen, Kritik des heutigen Strafensystems, 2-е изд., 1880 г.; его же, Für und wider die Freiheitsstrafen в Zeitschrift, И, стр. 419. Изложение теории Миттельштедта у Фойницкого. Брошюра Миттельштедта вызвала в Германии целый ряд возражений. Ср. Schwarze, Die Freiheitsstrafe, 1880 г.; Rittner, Randbemerkungen zu Mittelstädts Broschüre, 1880 r. и др. Ср. также Sontag, Beiträge zur Lehre von der Strafe, в L. Z. I, c. 480 и след.

[10] Из новых криминалистов — R. Schmidt, Die Aufgaben der Strafrechtspflege, 1895 r., делает оригинальную, но несостоятельную попытку соединения в понятии наказания общего и специального предупреждения, причем первое служит основанием правомерности, а второе— целесообразности наказания. Ср. Netter.

[11] Единожды зло, всегда таково (лат.).

[12] Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 4-е изд. 1825 г., § 1-16; его же, Ueber die Begründung des Strafrechts, 1799 г.; эту же теорию развивает Oersted, Ueber die Grundregeln der Strafgesetzgebung, 1818 г., а равно Stubel и Kleinschrod, которых сам Грольман называет своими предшественниками. Ср. Нерр, Darstellung, стр. 486-590. Гепп считает теорию Гроль-мана и теоретически, и практически много выше теории Фейербаха. Ср. также Heinze, §11, Wächter, Beilagen; напротив того, Binding считает ее более узкою, так как она рассчитана воздействовать на небольшое число лиц, у коих уже сложился умысел на преступную деятельность.

[13] Теорию Грольмана во многом напоминает и теория профессора И. Фойницкого о преступности как объекте карательной деятельности, которая изложена далее.

[14] Steltzer, Grundsätze des peinlichen Rechts, 1790 г.; те же начала повторены им в разборе проекта Уголовного уложения для герцогства Шлезвиг-Гольштейн, 1811 г.

[15] F. Groos, Der Sceptizismus der Freiheitslehre in Beziehung zur strafrechtlichen Theorie der Zurechnung, 1830 г. Изложение и разбор его теории у Нерр, Darstellung; Bar, § 92; такова же теория френолога Струве — ср. изложение ее у Кистяковского.

[16] Предохранительная или восстановительная (нем.).

[17] Krause, System der Rechtsphilosophie, herausg. v. Röder, 1874 г.; Ahrens, Naturrecht oder Rechtsphilosophie, 6-е изд., 1870 г.; Röder, Zur Rechtsbegriindung der Besserungsstrafe, 1846 г.; Der Strafvollzug im Geiste des Rechtes, 1863 г.; Besserungsstrafe und Besserungsanstalten, als Rechtsforderung, 1864 г.; Die herrschenden Grundlehren von Verbrechen und Strafe, 1867 г.,— ср. Bar, §92; о системе Редера также у Laistner; Heinze, § 12.

[18] Welcker, Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, 1813 г., а также в его Die universal und die juristisch-politische Encyclopädie und Methodologie, 1829 г. Его предшественником признают известного канцлера Фридриха Великого — Самуэля Кокцея. Биндинг, ввиду своей особой постановки различия относительных и абсолютных теорий, причисляет эти теории к абсолютной группе; у него указаны подразделения этой группы, к которой он также относит Kitz, Der Princip der Strafe in seinem Ursprung aus der Sittlichkeit, 1874 г., и Kohler, Das Wesen der Strafe. 1888 r.

[19] Совершенно сходна в основных чертах с теорией Welcker'a теория гражданской справедливости Геппа, Darstellung, § 113-128; Preuschen, Die Gerechtigkeitstheorie, 1839 г.; оценка этой теории у Heinze, § 18.

[20] Beilagen zur Vorlesungen über das deutsche Strafrecht, 1877 г., №17.

[21] К этой же группе нужно причислить двух австрийских молодых криминалистовЛаммаша, Ueber Zwecke und Mittel der Strafe, в L. Z. за 1889 г.; Criminal-politische Studien, в G. XLIV; Die Aufgaben der Strafrechtspflege, L. Z. XV, c. 634, а равно и Фингера, Der objective Thatbestand als Strafzumessungsgrund, 1887 г., и Lehrbuch, §7. При этом нельзя не указать, что Фингер, ученик и ближайший сторонник Биндинга, по этому вопросу существенно разошелся с воззрениями учителя. Очень близко к этой доктрине стоит учение о tutela criminale [об уголовной защите (um.)] выдающегося представителя классической школы в Италии Каррара, а также отчасти и теория Ф. Эли; к этой же группе можно отнести и теорию проф. Фойницкого, но так как она отличается и особым воззрением на объект карательной деятельности, то ее разбор будет сделан далее.

[22] Я считаю нужным оговориться, что точное изложение теории Листа, ввиду изменения не только изложения, но отчасти и самих воззрений, с каждым новым изданием учебника является весьма затруднительным. Ср. примеры различия, например, между 9-м и 10-м изданиями у Netter.

[23] К этому Лист прибавляет: придание столь важного значения понятию цели представляется ересью по отношению к господствующему в Германии направлению (Бар, например, в своем Handbuch иронически называет положения Листа аккордами музыки будущего), но ныне не подлежит уже никакому сомнению, что победа в борьбе между формалистикой школьной философии и сильной, сознающей свои цели уголовной политикой интереса будет на стороне последней, и уже теперь можно с полной определенностью сказать, что ближайшей и важнейшей целью успехов карательной деятельности будет борьба с преступниками привычки и ремесла уничтожением портящих преступника краткосрочных наказаний лишением свободы и пожизненное заключение неисправимых преступников. Подробнее развивает он эти положения в ряде статей Kriminalpolitischen Aufgaben, помещенных в L. Z. за 1889 и 1890 гг.; его же, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, L. Z. XII стр. 338.

[24] Поэтому, замечает Лист, понятие тальона не соответствует понятию возмездия (Vergeltung:); но эта, впрочем, очевидная натяжка понадобилась Листу только для того, чтобы сказать, что и его теория не отрицает абсолютные теории, а лишь видоизменяет их; ввиду этих возражений Finger, в Lehrbuch, относит теории Листа в группу смешанных. Теорию Листа вполне принимает и Garraud, Traite, №31 и след.; сходная система у Thiry, №18 и след., признающего, однако, главнейшей практической целью наказания устрашение. Ср. также ст. Слиозберга «Новое социологическое направление в уголовном праве» в «Журнале гражданского и уголовного права» за 1889 г.

[25] Против этого различия целей наказания по отдельным группам восстает особенно Биндинг, говоря, что с этим теряется всякая идея о единстве карательной деятельности; но нельзя не заметить, что Лист и в первых изданиях говорил о преобладающем, а не об исключительном характере наказания по отношению к каждой группе, а такое воззрение представляется несомненно правильным и лежит в основе современной тюремной системы.

<< Назад    Содержание    Вперед >>




Карта сайта Вакансии Контакты Наши баннеры Сотрудничество

      "ВСЕ О ПРАВЕ" - :: Информационно-образовательный юридический портал ::allpravo © 2003-14
Rambler's
Top100 Rambler's Top100