www.allpravo.ru
   Электронная библиотека
О библиотеке юриста FAQ по работе с библиотекой
Авторское соглашение Пополнить библиотеку

Web allpravo.ru
Новости
Электронная библиотека
Дипломные
Юридические словари
Тесты On-line
Рекомендации
Судебная практика
Расширенный поиск
ЮрЮмор
Каталог
 

ПОДПИСАТЬСЯ НА НОВОСТИ


Email:

Анонсы

Новая публикация:

Казанцев В.В. Криминалистическое исследование средств компьютерных технологий и программных продуктов




Версия для печати
Уголовное право
Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 2. По изданию 1902 года. Allpravo.ru. - 2003.
<< Назад    Содержание    Вперед >>
201. Теории, выводящие право наказывать из условий общежития

201.  Теории общественные. Эти теории в свою очередь могут быть подразделены на две группы: теории, отыскивающие основания в условиях возникновения человеческих обществ, и теории, выводящие это право из целей и задач общежития. Первые можно назвать формальными, вторые — материальными.

Теории божеского происхождения права наказывать. На первом месте в группе формальных теорий нужно поставить теологическую. Еще схоластики средних веков нередко строили право государства наказывать на божеской воле и промысле. Опираясь на факт мироздания, они учили, что вместе с законами физического строения Вселенной даны Творцом и основания строя нравственного, что поэтому право есть откровение воли и разума Предвечного, распределяющее и упорядочивающее нашу жизнь и деятельность. Преступник посягает на заповеди Божие, совершает грех, заслуживающий взыскания. На этой почве стояли и некоторые более старые представители доктрины нравственного воздаяния, как Баумгартен и Шмидт, но всего полнее и оригинальнее выразилось это учение у Шталя[1].

Строя принципы нашей жизни в праве, говорит Шталь, Творец дал и учреждение для его охраны — государство. Оно представляет среднюю ступень между царством природы и царством Бога; в нем заключается власть, установленная Богом для взысканий с нарушителей его заповедей в области внешнего их бытия. Подобно тому как Бог в своем вечном царстве судит духов и осуществляет внутреннюю справедливость, так и государство осуществляет правосудие внешнее.

Таким образом, эта теория ищет основы карательного права не в свойствах отдельной личности, а в условиях возникновения человеческого общения, в законах мироздания. Посылки его просты, но едва ли устойчивы: это учение вводит нас в область веры, лежащую вне сферы права; оно требует разбора скорее богословского, чем юридического; в нем бесконечная цепь гипотез и предположений.

Положим, мы веруем, что в душе каждого начертаны Творцом принципы добра и нравственности, но как же мы выведем отсюда, что исторически сложившиеся веления и институты права представляют внешнюю оболочку заповедей Божиих? Положим, мы веруем, что необходимость организованного общежития как условие развития и совершенства человечества есть институт божественный; но какой же конкретной форме общежития мы придадим такое значение, как докажем мы, что именно данная форма государственной власти есть представительница и заместительница божества? Мы веруем в непреложность и неумолимость божеского правосудия, которое в день судный потребует от нас отчета во всех помыслах, во всяком слове праздном, но как докажем мы полномочие государства предварять этот суд Божий:

Се Dieu, говорит Шенье, vous a-til dit: je veux etre venge? Pourquoi punissez vous, avant qu'il ait juge?[2]

Да и не читаем ли мы в Евангелии (Матфея, XIII, 30) слова Спасителя: «Оставите рости обое (пшеницу и плевелы) купно до жатвы, и во время жатвы реку жателям: соберите первее плевелы и свяжите их в снопы, яко сожещи я; а пшеницу соберите в житницу мою». Не представляется ли истинно верующему кощунством это уподобление земского начальника или мирового судьи — Творцу, воздающему каждому по грехам его[3].

Если государство имеет право наказывать только как наместник Божий, то как объяснить существование этого права для государств нехристианских, для государств эпохи варварства? Как можем мы приписать божеству те потоки крови, которые запятнали человеческое правосудие в эпохи суеверия и невежества?

«Суд людской,— замечает Спасович,— не есть суд Божий, не есть его наместник, не есть его подобие, потому что, не проникая в душу преступника, он способен ежеминутно ошибаться, да притом он применяет только законы уголовные, положительные, исполненные несовершенств, которые нельзя же назвать божественными, так как всем известен порядок их установления».

Впрочем, нельзя не прибавить, что на, это последнее обстоятельство, так резко бьющее в глаза, указывал местами и сам Шталь, видя причину этого несовершенства в грехопадении и не замечая, что с признанием недосягаемости божеского правосудия для государства подрывается в корне и все его построение карательного права и что его попытка отделить преступление от безнравственного и греховного есть невольная уступка в пользу признания, утилитарности права и государства. Абсолютный принцип божеского воздаяния и относительный — человеческого — в конце концов остаются непримиренными.

Теории договора. Другой тип данной группы представляют теории договора, господствовавшие в XVIII и начале XIX столетия, теории крайне разнообразные, но по отношению к данному вопросу сходящиеся в одном общем положении: что право наказывать возникает в силу того первоначального договора, который скрепляет всякое возникающее общежитие и по которому каждый договаривающийся, как говорят одни, передает государству власть, принадлежащую каждому в дообщественный период, или, как утверждают другие, передает государству, по разнообразным побуждениям, право распоряжаться собою и своими действиями.

Человек вовсе не есть общежительное животное, говорил еще Гоббес[4] в самом начале своего сочинения о гражданине; основною потребностью человеческой души является стремление к власти, эгоизм, который, конечно, ведет не к общению, а к разъединению — господству; противовесом себялюбивому господству является взаимный страх, который и должен почитаться основанием соединения людей в общество. Естественное состояние взаимной вражды порождает состояние бесправия; отсутствие безопасности ведет действительно или к вечной войне — bellum omnium contra omnes[5], или заставляет из страха искать замирения, соединяться в общество. Соподчиняясь, каждый, естественно, отказывается от своего полноправия все делать в пользу целого, этого библейского левиафана, поглощающего индивидуума, как песчинку. Каждый жертвует частью своей свободы, чтобы сохранить и развить другую ее часть[6]. Закон представляет оковы свободы. Таким образом, основной естественный закон, вытекающий из природы человека, есть сохранение мира, а затем идут второстепенные законы общежития (Гоббес насчитывает их 20), вытекающие из соглашения. Первым из них является закон отречения от части прав, закон самоограничения. Второй закон гласит так: общественный договор должен быть соблюдаем; нарушение его действием или бездействием называется неправдою; зло, причиненное таким деянием частным лицам, представляется по существу своему только вредом, а неправдою, преступлением оно является лишь по отношению к представителю государственной верховной власти. Каждый гражданин дает обещание не нарушать договора; но так как такого обещания оказывается недостаточно, то для охраны безопасности является наказание как проявление господства единой властной воли. Таким образом, право государства наказывать основывается на условиях возникновения общежития, а необходимость пользоваться этим правом — на самой сущности государства, бытие коего невозможно или не гарантировано без подчинения всех воле единого. Наконец, возможность осуществления этого права объясняется тем, что в силу того же договора никто не будет помогать нарушителю, против которого государство найдет нужным принять какие-либо насильственные меры, притом же и тот единый, который господствует над всеми, должен обладать властью, могущею внушать достаточный ужас. Право наказывать принадлежит государственной власти наравне с правом войны, суда, законодательства и т. д.

Мрачными штрихами рисует Гоббес первобытного человека, предвосхитя в этом отношении взгляды современной доктрины на естественноисторическое развитие человеческих обществ; наоборот, идиллическою пасторалью рисует доисторическое состояние позднейший представитель теории договора — Руссо[7]. Кротким и любящим был первобытный человек, свободно и счастливо текла его жизнь, доколе естественное разрастание расы не привело его к столкновению с себе подобными, не разрушило свободы и естественного равенства людей[8]. После первого столкновения явилась всеобщая вражда, раздор, огрубение нравов, люди стали жадными, злыми, властолюбивыми, а все это, по необходимости, привело их к договорному общежитию как условию замирения. Сильные и богатые легко увлекли других к заключению договора взаимного обеспечения, который для первых служил к усилению власти, а для всех других являлся новыми оковами. Первоначальная свобода исчезла без возврата: каждый подчинял себя и свою волю общей, по принципу взаимности.

С этой точки зрения преступление является не только вредным деянием, но прежде всего нарушением договора, и притом таким, что по природе своей оно разрушает само бытие государства и возвращает каждому его первоначальную свободу; допустимость такого непослушания повлекла бы, несомненно, ниспровержение общественного порядка, а потому государство и принимает против виновных соответствующие меры охраны.

Преступник делается бесправным, а потому его могут изгнать или распорядиться с ним по праву войны, подвергнуть смертной казни или же, согласно с условием договора, могут подчинить его общественной воле при помощи какого-либо иного принуждения, если только это совместимо с общественной безопасностью и сам виновный не представляется окончательно испорченным.

В Германии представителем данного воззрения является Готлиб Фихте-старший[9]. В основе всякого общежития, говорит он, лежит основной договор (Grundverlrag), по которому каждый, в интересах саморазвития и безопасности, является соподчиненным членом целого. Договор этого заключает в себе две составные части: договор о взаимных отношениях по поводу вещей (Eigen-thumsvertrag) и договор защиты (Schutzvertrag). Каждый может пользоваться правами только под тем условием, что, живя в обществе, он сделает его нормы ненарушимыми правилами своей деятельности, а потому всякий, нарушивший чем бы то ни было условия договора, теряет все права свои как гражданин и человек, становится Vogelfrei, вне закона. Это исключение из общества может и должно быть выполняемо законной государственной властью.

Таким образом, нормальным наказанием является одно — изгнание, но так как цель государства заключается во взаимном обеспечении прав каждого от всех, то потому государство не может забывать, что и преступник есть все-таки член того же общежития; если можно обеспечить общество, не изгоняя виновных, то государство должно стараться сохранить своего, хотя и зараженного, члена.

Для оправдания такой замены Фихте прибегает к новой гипотезе дополнительного договора. Граждане не только условливаются об основных принципах общежития, но и соглашаются, что во всех тех случаях, где допускает это общественная безопасность, нарушители условий общежития не будут подлежать изгнанию, а им будет дозволено отбыть свое наказание иным образом. Это соглашение он называет договором искупления (Abbüssungsvertrag) и из него выводит не только право государства карать преступника, но и право каждого преступника быть наказанным.

Сообразно с этим договором государство создает угрозу уголовного закона, стремится сломить дурную волю или укрепить и поднять хорошую, достигнуть по возможности того, чтобы угроза не выполнялась. Но чтобы достигнуть этого, необходимо, чтобы каждый гражданин был уверен, что если он совершит преступление, то неминуемо будет наказан, причем задачею государственной мудрости будет уравнять злую волю и наказание. При этом получаются три принципа кары: для действовавших из своекорыстия — чувственное зло; для формально злых — исправление; для неисправимых — обеспечение общества.

Такова теория договора, но едва ли и ее ответ об источнике карательной власти может быть признан удовлетворительным, даже и помимо вопроса об исторических доказательствах верности теории договора. Она остается такой же фикцией и для будущего, даже для тех стран, в которых законодательное представительство будет покоиться на suffrage universelle[10], по теории Фулье, так как законы не меняются с каждой законодательной сессией. Если признать за такою фикцией даже значение fictio juris[11], то и тогда что будет государство делать с преступником, который докажет, что он согласия на осуществление данного уголовного закона не давал? Наказание как требование общественного договора является еще менее понятным, чем категорический императив Канта. Кого бы из представителей этой группы мы ни взяли, мы найдем у них основания для вывода о прекращении самого бытия государства вследствие нарушения его членами основного договора; найдем оправдание права изгнания нарушителей, но не найдем основания для права наказывать таковых нарушителей; также не найдем мы основания и для определения меры ответственности: с точки зрения теории договора, все нарушения являются равноценными, требующими исключения виновного из общежития.

Теории материальные. Перехожу к группе теорий материальных, отыскивающих основание наказания в природе общества и государства.

Теории, выводящие право наказывать из общественной обороны. Первое место в этой группе занимают теории необходимой обороны государства, основывающиеся на самом факте бытия государства как самостоятельного организма, представляющие, в свою очередь, два оттенка. Представителем наиболее простейшей формы этого учения является Шульце[12], который прямо выходит из уподобления права наказывать естественному праву охранять себя, присущему всякому организму. Преступник, нападая на государство, грозит ему разрушением; государство защищается против него, и это средство защиты и есть наказание. Возражение против такой постановки вопроса подсказывается само собою. Государство, несомненно, имеет право самозащиты против грозящей ему опасности. Средствами такой самозащиты являются: война по отношению к врагам внешним, подавление вооруженной силой бунтов и восстаний внутри государства, разнообразные меры предупреждения опасности, грозящей отдельной личности или имуществу; оборона есть один из видов правоохраны правового порядка, но из принципа самообороны нельзя вывести ни основания права наказывать за совершившееся уже посягательство на право, ни условий применения этого права, ни объема и характера наказания[13].

Те же замечания, в существе, применяются и к другому, более распространенному оттенку этой доктрины[14]. Право защиты, говорит Romagnosi, есть проявление естественной общественной силы, вызванной нарушением равновесия, в нем-то и коренится карательное право государства. Право отражения, обусловленное необходимостью защиты, принадлежит прежде всего индивиду, подвергшемуся нападению, но так как после совершившегося преступления частная самозащита уже немыслима, то наступает защита общественная. В преступном факте кроется длящаяся опасность для целого общества: оставляя преступника безнаказанным, общество как бы возбуждает к преступлению, и вот из этой-то опасности и возникает право государственной защиты наказанием. Применение наказания обусловливается фактом преступления, но по целям своим оно всегда направляется на будущее.

Своеобразнее проводит ту же идею Мартин, причем его построение является как бы переходом ко второй группе общественных теорий. Из неудержимого стремления людей к общежитию, говорит он, вытекает право государства на существование, и из права на существование вытекает право самосохранения, а в частности — право наказания. Всякое нападение на условия государственной жизни, на закон, грозит государству постоянной опасностью в будущем, а потому оно может наложить на виновника этой опасности страдания, которые должны отвратить эту опасность, т. е. наказать его и этим восстановить значение закона в глазах и преступника, и общества[15].

Всякое живое существо, говорит Ферри, борется за свое существование, вследствие чего всякое действие, которое угрожает или вредит естественным условиям личного или общественного существования, вызывает с его стороны прямо или косвенно защитительную реакцию, которая может или доставить средства избежать последствий нападения, или же путем подавления виновника устранить возможность возобновления нападения. Такие формы защитительной реакции встречаются и в мире животных, и тем сильнее, чем развитее организм животного; то же встречаем мы и у человека, причем эта реакция или осуществляется в момент нападения, или задерживается и употребляется в более удобное время; в человеческом обществе эта защита сходна с реакцией против врагов внешних.

При этом в человеческом общежитии реакция или самозащита частная сменяется публичною, и притом по двум основаниям: во-первых, ввиду возникновения необходимости защиты самого общества и, во-вторых, с целью упорядочения защиты. При личной самозащите всякое нападение вызывает реакцию лица безотносительно к виновности нападающего; то же начало сохраняется и поныне при самозащите непосредственной, но при самозащите косвенной мало-помалу выработалось требование нравственной виновности нападающего как условия ее применения.

Понятие о реакции, или наказании, прошло в своем развитии четыре фазиса: 1) естественной реакции (обороняющаяся или отмщающая — отдельного лица, прямая или косвенная — общества), 2) божеского воздаяния, 3) этического воздаяния и 4) юридического воздаяния — классической школы. Теперь наступает пятая эпоха: воззрение на наказание как на социальную защиту (difesa criminale), понимая под нею совокупность социальных мер предупреждения и репрессии, наиболее соответствующих существу преступлений[16].

Теории, выводящие право наказывать из идеи справедливости. Вторую группу теорий общественных составляют попытки отыскать основу права наказывать в задачах и целях бытия государства. В человеческом обществе, говорит Ф. Эли, существует закон самосохранения, который оправдывает все мероприятия, вызываемые условиями существования общества. Карательное правосудие существует потому, что оно является необходимым условием его бытия и сохранения, в этом заключается его законность... Общество, наказывая, осуществляет не право самозащиты, а право самосохранения, которое первенствует над всеми другими правами и над всеми другими интересами общественными.

Но выходя из этой общей отправной точки, представители данной группы различаются в определении тех целей или задач государства, к которым непосредственно примыкает право карательной охраны общества. Не вдаваясь и здесь в перечень отдельных крайне разнообразных попыток, я укажу на два главнейших оттенка этого воззрения, из которых один имеет в виду политико-нравственную, а другой — юридическую сторону природы государственного организма.

Среди представителей первой группы первое место занимают защитники теории справедливости. Применение наказания, говорит Росси[17], прежде всего предполагает, что наказывающий находится по отношению к наказываемому в положении нравственного превосходства. Правосудие непонятно, если оно исходит от низшего к высшему, даже от равного к равному. Правосудие непременно предполагает власть законную, признанную разумом и черпающую из разума свою нравственную силу, свой авторитет. Но кому же принадлежит эта власть, на чем основывается ее существование? Это право основывается на природе общества, на его назначении: общество должно осуществлять нравственное правосудие, составляющее основной закон человеческого бытия, но оставаясь в пределах той ограниченности, которая налагается условиями человеческого общежития. Отрицая общественную власть наказывать, мы отрицаем социальный порядок и само общество, а тем самым отрицаем природу человека и возложенный на него нравственный порядок.

Таким образом, это учение вполне правильно ищет обоснования права наказывать в самих условиях бытия государства, но крайне неопределенным является только само условие, на коем зиждется это право. В чем заключается осуществление нравственного правосудия и почему лежит на обществе обязанность его осуществления? Эти вопросы остаются безответными, а между тем сам же Росси, говоря о целях и содержании карательной деятельности, противополагает ее абсолютному правосудию, не только в силу ограниченности лиц, осуществляющих таковое, но и в силу особых свойств общественной организации.

В более простой и понятной окраске является это учение у позднейших представителей той же школы. Так, Гос говорит: государство как юридический институт имеет права, которые являются для него и средствами для выполнения его назначения как высшей формы общественного единения. Общественная жизнь порождает разнообразные права, вытекающие из отношений отдельных членов общества. Охрана прав индивидуальных и коллективных составляет общественный порядок, служащий основанием свободы и условием существования политических единений. На верховной власти лежит обязанность поддерживать общественный порядок, и для выполнения этого назначения верховная власть нуждается в соответственных средствах, причем так как осуществление этой цели является обязанностью верховной власти, то она имеет право употреблять все средства, необходимые и действительные, предполагая, что они оправдываются и моралью. Крайними из таких средств являются война, как средство охраны против нападений извне, и наказание, как охранение общественного порядка против нападений частных лиц. Законность карательной деятельности государства заключается в необходимости, неизбежности и в справедливости наказания для охраны общественного порядка[18].

Теории, выводящие право наказывать из идеи права. Третья группа ищет основания карательного права государства в условиях правового порядка общественной жизни, составляющего необходимый элемент общежития и требующего охраны от нарушителей всеми зависящими от государства средствами, а в том числе и наказанием, хотя в проведении и этого положения мы встречаем несколько оттенков.

Так, Гуго Мейер говорит: для правового основания наказания вполне достаточно как фактической его необходимости, так и того соображения, что оно соответствует существу права, служа выражением недопустимости деяний, противоречащих интересам этого общежития.

Биндинг[19] выводит право наказывать из того права на подчинение или послушание (Recht auf Botmässigkeit oder Gehorsamkeit) которое лежит в существе правовых норм и принадлежит государству как верховному охранителю права по отношению к отдельным гражданам. Право наказывать возникает только из совершившейся неправды или деликта. Нормы порождают право государства на подчинение его приказам или запретам всех, подвластных его законам. Но как скоро данное лицо виновным образом совершило то, что запретил государственный закон, пренебрегло своей обязанностью послушания, то для государства предстоит выбор: или бесцоследственно признать совершившееся нарушение правопорядка (Friedbruch), или проявить по отношению к нарушителю свое право на подчинение. Но право требовать послушания в своем непосредственном неизмененном виде не может быть осуществлено, подобно тому как не осуществимо право на реституцию уже уничтоженной вещи. Нельзя принудить правонарушителя подчиниться нарушенному уже им требованию, с одной стороны, потому что упорно неповинующееся направление воли нельзя уничтожить принуждением, а с другой — добрые намерения весьма легко исчезают; да если бы и возможно было принудить нарушителя впредь неуклонно исполнять его обязанности, то все-таки совершенное им нарушение обязанности осталось бы бесследным. Поэтому право на повиновение, чтобы не сделаться призрачным, превращается, подобно тому как нередко обязанность доставки вещи превращается в обязанность вознаграждения, в осуществляемое путем принуждения право потребовать от преступника удовлетворения за непоправимый вред, им причиненный правопорядку. Это право наказывать принадлежит исключительно государству как обладателю права на послушание законам государства; объектом этого права является только виновный, но само право на наказание виновного возникает для государства непосредственно из факта оказанного неподчинения, если само государство не поставило каких-либо дальнейших ограничений и условий для его возникновения. Можно сказать, что из преступного деяния ipso jure[20] должно вытекать уполномочие на применение наказания, хотя это положение не равносильно утверждению гегелевской школы, что наказание есть логическое (диалектическое), т. е. непосредственное и неотвратимое последствие преступного деяния: человек наказывает человека, а не преступное деяние. Между преступлением и наказанием всегда стоит свободное усмотрение властителя кары воспользоваться или не воспользоваться своим правом. Наказание есть свободное действие обладателя карательной власти. Вместе с сим, так как всякое посягательство на норму заключает в себе уголовный момент (straffahig), то право государства наказывать существует до издания уголовных законов в тесном смысле, если только само государство не установит в этом отношении каких-либо пределов. Право наказывать есть юридическое последствие преступления и отличается от права требовать заглаж-дения и его главного вида —права на вознаграждение вреда. Но возникновение права государства наказать виновного не обусловливает для него обязанности карать; напротив, далеко не всякое непослушание влечет за собою действительное наказание[21].

Государство есть такая форма человеческого единения, говорит проф. Сергеевский, в которой отношения граждан между собою и каждого гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, без этого можно бы было объявить наказание простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым анахронизмом. Каким же образом обосновывается это право? Признавая, вместе с Баром, что всегда и везде наказание, при всех его внешних формах, являлось осуждением и порицанием, но только относя его, в противоположность Бару, к области не морали, а права, как исходящего от государства и имеющего своим объектом не безнравственное, а преступное, проф. Сергеевский выводит это право из самой сущности правопорядка. Мы не можем себе представить, продолжает он, вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которые могли бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Определение деяний, несовместимых с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же необходимая, как и те нормы, которые определяют собою его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально, на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непосредственно подтверждаются нормы последнего. Правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступлений и когда он отправляет правосудие — судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка, поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие, так как в противном случае государство разложится. Но если уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях; оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе, которая достигается самим фактом применения наказания: эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Всякое дальнейшее обоснование этого права государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими остальными законами образования и развития общественных групп как форм правопорядка — семьи, общества, государства. Для уголовного правоведения юридическое обоснование права наказания сводится к следующему положению: если существует правопорядок, то ео ipso[22] должно существовать и уголовное правосудие.

Правовое основание наказания, говорит Лист, заключается в его необходимости для поддержания правового порядка, а эта необходимость выводится из общего понятия о праве как охранителе интересов. Общественная жизнь вследствие разнообразных отношений отдельных лиц между собою творит интересы; эти интересы, принятые под охрану права, обращаются в юридические блага, охрану и защиту этих благ принимает на себя правовой порядок: он разграничивает правовые области отдельных личностей, он охраняет свободу и устраняет произвол, он обращает жизненные отношения в юридические, он соединяет с ними известные права и обязанности. Запрещая и требуя, указывая на необходимость известной деятельности или бездействия, нормы правового порядка являются защитой правовых благ. Но для осуществления своей цели право нуждается в силе, которая бы подчиняла ему непокорную отдельную волю, эту силу дает ему государственная власть, она достаточно сильна, чтобы вынудить повиновение его предписаниям, нормам. Таким образом, выступает новый момент права — принуждение, которое является в трех формах: принуждение к выполнению (Zwangsvollstreckung), восстановление нарушенного порядка (вознаграждение) и наказание непослушного; благодаря этому последнему моменту, запреты и требования права превращаются в уголовные предписания, осуществляемые в порядке уголовного правосудия особыми карательными мерами (Strafvollzug). Почти то же повторяет он и в последнем, 7-м издании, особенно оттеняя начало школы Иеринга, что право не есть только Friedensordnung, а главным образом Kampfordnung[23].

Каждый установившийся склад жизни, говорит проф. Фойницкий («О наказании»), может существовать только при условии охранения его от нарушения; если нарушение произошло, — а нарушения неизбежны в каждом складе общежития — то порядок должен быть восстановлен и охранен, иначе он разрушится. Положение это может быть подтверждено на каждой форме общежития — семье, артели, общине; его не избегает и государство. Последнее равным образом вынуждено охранять установившийся в нем порядок жизни под опасением, в противном случае, разрушения. В этом смысле наказание есть мера охранения против преступных деяний нарушаемого ими склада, нарушаемых им интересов или прав, образующих систему правопорядка. Необходимость охранения лежит в существовании самого правопорядка: оно применяется независимо от каких бы то ни было посторонних, побочных целей; оно неизбежно следует за преступным посягательством, составляя его необходимый результат, — необходимый в силу существовании правопорядка, — иначе установившийся правопорядок распадется и заменится другим.



[1] Stahl, Die Philosophie des Rechts, Th. 2, Abt. 2. Из прежних криминалистов этого направления можно указать на Jarcke, Handbuch; Link, Naturrecht, als Grundlage der Strafrechtstheorien, 1829 г.; из новыхBekker, Theorie des heutigen deutschen Straf rechts, 1859 г.; Walter, Naturrecht und Politik, 1863 г.; отчасти Kitz, Das Princip der Strafe in seinem Ursprung aus der Sittlichkeit, 1874 г. К каким выводам может привести это смешение человеческого и божеского правосудиясвидетельствует один из крупных сторонников этого направления Жозеф де Местр, давший, в его Soirees de St.-Petersbourg, знаменитый апофеоз палача, как опоры власти и исполнителя божеских велений. «Toute grandeur,— говорит де Местр,— toute puissance, toute subordination repose sur lui: il est l'horreur et le lien de l'association humaine. Otez du monde cet agent incomprehensible, dans 1'instant meme 1'ordre fait place au chaos, les trönes s'abfment et la societe disparait» Всякое величие, всякое могущество всякое подчинение покоятся на нем: это ужас и оковы человеческого общества,— говорит де Местр.— Избавьте мир от этого непостижимого фактора, и в то же самое мгновение порядок уступит место хаосу, троны рухнут, и общество исчезнет» (фр.)]. Можно ли представить себе, что эта апология относится к палачу — к тому, кого голос народа считал прокаженным, от исполнения обязанностей коего отказывались даже осужденные к тяжким наказаниям, несмотря на обещанное прощение. Ср. Franck, eh. IV, d'Olivecrona, La peine de mort, рассказывает, что в 1823 г. в Швеции палачу приходилось казнить собственного сына; префект ввиду этого заменил его другим, но первый жаловался, так как этим распоряжением его лишили установленного за каждое обезглавление вознаграждения. Хороша опора тронов и правосудия!

[2] Этот Господь, говорит Шенье, сказал ли он вам: я хочу быть отчищенным? Почему наказываете вы его, прежде чем он был осужден (фр.).

[3] Еще нагляднее выражается эта мысль в ветхозаветном представлении о Боге-мстителе: «Мне отмщение и Аз воздам».

[4] Hobbes, Elemente philosophica de cive, 1646 r. Leviathan, 1651 г. Ср. Laistner, Bar; В. Вальденберд, «Закон и право в философии Гоббеса», 1900 г. Сходные с Гоббесом основания права наказывать принимают и другие великие мыслители XVII века — Спиноза и Пуффендорф.

[5] Война всех против всех (лат.).

[6] Как справедливо замечает Жюль Симон, сама мысль о том, что каждый из нас обла-.дает всеми теми правами, которые принадлежат обществу и которые он ему уступает, есть внежизненная иллюзия.

[7] Rousseau, Discours sur l'origine et les fondements de l'inegalite parmi les hommes [Руссо. Речи об источнике происхождения и основах неравенства среди людей (фр.)], 1754 г.; Du contrat social, 1761 г.; Laistner. Теория договора положена также в основание сочинения Бек-кариа о преступлении и наказании; о новейшей попытке A. Fouillee, La science sociale con-temporaine [Фуйе. Современная социальная наука (фр.)], 2-е изд. 1885 г., воскресить теорию договора не как факт прошлого, а как основание будущего общества и об ее отношении к уголовному праву, ср. Thiry, стр. 14; Vidal, De la penalite [Видаль. Карательная система (фр-)].

[8] «La nature n'a fait ni serviteur, ni mattre» [«Природа не рождает ни слугу, ни хозяина» (фр.)], как говорил Дидро.

[9] G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796 г.; Laistner, в. с., с. 113-120; Нерр. К этой же теории примыкает Mereau, Beiträge zum peinlichen Rechte, 1797 r.

[10] Всеобщее избирательное право (фр.).

[11] Юридическая фикция (лат.).

[12] Schulze, Leitfaden der Entwickelung der philosophischen Principien des bürgerlichen und peinlichen Rechts, 1813 г.; ср. разбор этой теории у Спасовича.

[13] Как замечает Гос, № 26, называть наказание актом государственной самозащиты значит придавать этой деятельности понятие -несоответственное и могущее привести к неправильным выводам: нельзя юридически обороняться против лица, прекратившего нападение, обезоруженного, следовательно, нельзя и наказывать преступника, когда он захвачен и обезоружен, а между тем к таким-то лицам и применяется наказание.

[14] Romagnosi, Genesi del diritto penale, изд. 7, 1837 г.; Carmignani, Martin, Lehrbuch des teutschen gemeinen Criminalrechts, изд. 2, 1829 г. Bertauld, стр. 100, причисляет к этой группе: Voltaire, Mably, Blackston, Vattel, Burlamaqui. Ср. также Lucas, Le droit de legitime defense dans la penalite et dans la guerre [Люка. Право законной защиты в карательной системе и на войне (фр.)], 1873 г. Lucas даже ставит эпиграфом своего труда такое положение: одно и то же право должно лежать в основе войны и наказания — это право необходимой обороны.

[15] Оригинальную разновидность этой теории дает Barth, Ueber den Rechtsgrund der Strafe [Барт. О правовом основании наказания], 1833 г. По его учению наказание есть зло и, как таковое, безнравственно, но тем не менее оно является необходимым для общества и государства. Государству приходится из двух зол выбирать меньшее: или отказаться от нравственно обязательной для него охраны общественного порядка, или же причинить зло преступнику. Право наказывать коренится в юридическом понятии моральной крайней необходимости.

[16] Эта теория самозащиты господствует с небольшими вариациями среди представителей антропологической школы. Ср. различные наименования этой доктрины у Ферри. Rosenfeldt, Die dritte Schule [Розенфельд. Третья школа], различает два главных оттенка: difesa criminale и tutela criminale [уголовная оборона и уголовная защита]. Ср. также Vidal.

[17] Rossi, Traite de droit penal, 1-е издание 1829 г.; затем это популярное изложение начал уголовного права имело много изданий во Франции, Бельгии и Италии. Лучшие издания с предисловием Ф. Эли —1855 г., 3-е изд., 1865 г. (русский перевод Козополянского), 1871 г. Разбор доктрины Росси у Нерр, Ueber die Gerechtigkeits und Nützungs-Theorien des Auslandes, 1834 г.; Спасович; Franck, eh. VI.

[18] То же Garraud, Traite, №30. Право наказывать принадлежит обществу, потому что оно, как и отдельный индивидуум, имеет право самосохранения и самозащиты; наказание есть проявление одной из необходимых функций общественного организма; в его необходимости и заключается его законность: наказание есть проявление борьбы за общественный порядок.

[19] Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft в Zeitschr. für das priv. und öffentl. Recht. IV B. 3 H.; Grundriss, изд. 5, 1897 г., § 87. Ср. также Hälschner, Das deutsche Strafrecht,

[20] Самим правом, в силу самого права (лат.).

[21] Из французских криминалистов подобные мысли высказывает Берто (Appendice, стр. 672): закон был бы npocToq просьбой, желанием, если бы за ним не стояла санкция; в санкции существо закона, как в возможности принуждения; эта санкция закона и заключается в наказуемости его нарушения: неповиновение закону и наказуемость неповинующегося — это два взаимно пополняющих друга друга понятия. По отношению к основанию права наказывать к теории Берто примыкает Proal, Le crime, но он существенно отличается во взглядах на сущность и цели наказания. Ср. также Franck, ch. VII.

[22] Тем самым (лат.).

[23] Право не есть только борьба за общественный порядок (нем.).

<< Назад    Содержание    Вперед >>




Карта сайта Вакансии Контакты Наши баннеры Сотрудничество

      "ВСЕ О ПРАВЕ" - :: Информационно-образовательный юридический портал ::allpravo © 2003-19