235. В близком соотношении с лишением жизни стоит причинение преступнику телесного страдания, боли как наказания[1]. Его происхождение столь же древнее, как и смертной казни, так как оно является таким же естественным выражением стремления отмстить человеку, причинившему нам боль, воздать оком за око и зубом за зуб. От частного мстителя оно перешло к общественному как средство воздаяния и надолго заняло одно из первенствующих мест в законодательствах средних веков и даже нового времени, идя об руку со смертною казнью[2].

Обширность применения телесных наказаний объяснялась многообразием той роли, которую они играли в уголовном правосудии. Прежде всего, самые разнообразные телесные муки являлись простым дополнением или придатком смертной казни. Все виды квалифицированной смертной казни в сущности представляются соединением двух наказаний: лишения жизни и причинения телесного страдания. Далее, те же телесные страдания являлись необходимым судопроизводственным условием. Пытка была центральным пунктом розыскного процесса, наиболее надежным средством получения «лучшего доказательства всего света», «царицы доказательств» — собственного сознания. Пытка была телесным страданием, но применяемым в уголовном правосудии не ради возмездия за вину, а ради удостоверения и раскрытия вины и виновных. Затем, причинение телесного страдания входило в область уголовного правосудия и как полицейская предупредительная мера, как средство распознания лихого человека, бывшего в суде и приводе. Рваная ноздря, поротая губа, урезанный язык, выжженное на лице или на теле пятно или тавро — это были примитивные справки о судимости.

Наконец, не менее многочисленны были случаи-применения телесного наказания как самостоятельной карательной меры, и притом в различных типах. Во-первых, оно являлось в виде членовредительного или изувечивающего наказания, состоящего в отнятии какого-либо органа тела, лишении его способности действовать или в причинении неизгладимого повреждения[3]; во-вторых, в виде болезненного наказания, причиняющего тяжкую физическую боль, оставляющего расстройство здоровья, а иногда даже бывшего причиной смерти, и в-третьих, в виде наказания, рассчитанного не столько на физическое страдание, сколько на испытываемый преступником позор и унижение, на причинение нравственного страдания.

Критическая литература конца XVIII века в ее борьбе с непорядками уголовной юстиции поставила на первый план отмену пытки. Беккариа, Монтескье, Вольтер, Томазий, Зонненфельс с неоспоримой силой доказали прежде всего бесчеловечность этой меры, причиняющей жестокие мучения лицу, виновность которого не доказана, против коего возникло лишь предположение виновности. «Человека,— говорила Екатерина в своем Наказе, повторяя слова Беккариа,— не можно почитать виновным прежде приговора судейского, и законы не могут его лишить защиты своей прежде, нежели доказано будет, что он нарушил оные. Чего ради какое право может кому дати власть налагати наказание на гражданина в то время, когда еще сомнительно, прав он или виноват». Не менее убедительно доказывала она бесполезность и вред этой меры для уголовного правосудия, для разыскания истины. «Обвиняемый,— продолжает Наказ,— терпящий пытку, не властен над собою в том, чтоб он мог говорить правду. Можно ли больше верить человеку, когда он бредит в горячке, нежели когда он при здравом рассудке и добром здоровье?.. И невинный закричит, что он виноват, лишь бы только мучить его перестали... Посему пытка есть надежное средство осудить невинного, имеющего слабое сложение, и оправдать беззаконного, на силу и крепость свою уповающего». С почвы литературной борьба против пытки переносится в законодательство, и еще до наступления великой революции начинается постепенная ее отмена (1754 г.— в Пруссии, 1770 г.— в Дании, 1772 г.— в Швеции, 1776 г.— в Австрии, 1780 г.— во Франции, 1801 г.— в России и т. д.), и уже к первой четверти XIX столетия эта суровая мера, как говорил Указ императора Александра I (1801 г.), стыд и зазор человечеству наносящая, исчезла из уголовного процесса[4].

Провозглашенная Учредительным собранием, скоро перешедшая в законодательства всех европейских государств, отмена квалифицированной смертной казни нанесла еще более сильный удар телесному наказанию. Затем, под влиянием тех же начал гуманности, того же признания и в преступнике человека исчезли наказания членовредительные и наиболее тяжкие кровавые формы наказаний болезненных. А затем был поставлен и принципиальный вопрос о целесообразности и допустимости вообще причинения телесной боли как особого вида наказания.

Доктрина XVIII века весьма колебалась в этом отношении: борьба против смертной казни, в особенности квалифицированной, борьба против пытки и изувечивающих наказаний лишала возможности поставить на очередь вопрос об отмене всяких телесных наказаний[5]. Даже Монтескье, Беккариа не восставали против этих наказаний вообще. Глобиг и Густер находили, что в правомерности телесных наказаний нет сомнения, но они не должны быть жестоки; они допускали болезненные наказания до 200 ударов. Энгельгардт в своем опыте уголовного права, основанного на мировой мудрости и на началах естественного права, не отрицал необходимости даже членовредитель-ных наказаний. Но доктрина XIX века подавляющим большинством дала на этот вопрос отрицательный ответ, энергически доказывая не только непригодность, но и прямой вред этой меры для уголовного правосудия. Результатом этого и явилось исчезновение телесного наказания из новых уголовных кодексов[6].

Но, как и по отношению к смертной казни, процесс вымирания телесных наказаний далеко еще не завершился. Еще и ныне не только встречаются в литературе и практике голоса в защиту этого наказания, но в недавнее время замечается как бы подъем его защитников. Стоит вспомнить то впечатление, которое еще недавно вызвала в Германии брошюра члена Reichsgericht'a[7] — Миттелыптедта. Отказываясь от применения этих наказаний к взрослым, некоторые считают желательным удержание их для малолетних. Значительное число защитников встречают телесные наказания и среди пенитенциаристов, видящих в них необходимую меру тюремной дисциплины[8]. Поэтому и ныне в учебнике едва ли можно избежать обозрения, хотя бы и в кратком виде, тех доводов, которые приводятся pro и contra этого наказания.

[1] Иногда выражение «телесное наказание» употреблялось в более широком значении наказания, вообще направленного на тело человека, подвергающего ограничениям и стеснениям физическую личность преступника, относя к таковым смертную казнь и лишение свободы, в противоположность имущественным наказаниям и поражению прав; в таком значении употребляется, например, выражение «peines afflictives» [«телесные наказания» (фр.)] во Французском кодексе.

[2] Как говорит проф. Кистяковский, телесное наказание, будучи вызвано к жизни самыми грубыми, можно сказать, животными инстинктами первобытного человека, долго поддерживалось грубостью общественных отношений, рабским и низменным состоянием народных масс, господством привилегий, поддерживаемых исключительно физической силой, и наконец, нищенским экономическим положением и низким нравственным развитием большинства.

[3] Насколько разнообразны были и эти виды наказаний, можно видеть, например, из иллюстрированного описания их в сочинении Квантера.

[4] Наиболее поздно была отменена пытка в некоторых немецких государствах — в 1806 г. в Баварии и Вюртемберге, в Ганновере в 1822 г.; в Готе в 1828 г. Но нельзя не прибавить, что, несмотря на отмену пытки формальной, в розыскном процессе долго держались более мягкие формы получения собственного признания, то, что немецкие процессуалисты называли «schmerzlose Folter», а в нашей практике — допрос с пристрастием.

[5] Ср. Тимофеев.

[6] Во франции отмена телесных наказаний была признана Кодексом 1791 г., но в code penal снова является клеймение для каторжных бессрочных и в некоторых случаях для срочных и отсечение кисти руки за отцеубйство. Обе эти меры отменены в 1832 г. Всего долее продержалось там телесное наказание, как мера тюремной дисциплины, до кнута (martinet) включительно; хотя в Регламенте 18 июня 1880 г. в числе дисциплинарных наказаний и для каторжных телесное наказание не упоминается, а сохранено только наложение оков, но в 1891 г., как мы видели, оно было восстановлено. В Германии телесные наказания были отменены в 1848 г. на основании §9 Основных прав германской нации; но затем, в эпоху реакции, в некоторых государствах были снова восстановлены, и отменены совершенно гораздо позднее: так, в Ганновере лишь в 1867 г., в Саксонии в 1868 г., в Мекленбурге только с введением Общего германского кодекса, который вовсе не знает телесных наказаний. Как мера тюремно-дисциилинарная, телесные наказания в Германии сохранены даже в некоторых случаях для арестантов подследственных. В Австрии телесные наказания были отменены в 1848 г., но снова восстановлены в 1852 г. для простонародья обоего пола, и притом как самостоятельное и дополнительной, для детей моложе 18 лет — розгами, а для лиц старше этого возраста — прутьями (Ruthen und Prügel); в 1867 г. телесное наказание как карательная и тюремно-дисцишданарная мера совершенно отменено. В Швейцарии телесные наказания отменены Союзной конституцией 1874 г. Не упоминается более это наказание в новых кодексах: Венгерском, Голландском и Итальянском. Телесные наказания сохранены по Датскому кодексу 1866 г. для несовершеннолетних; телесное наказание сохраняется также в Швеции, Норвегии и Финляндии. В Англии, как говорит Ашротт (новые сведения в брошюре 1896 г.), юридически телесное наказание может быть налагаемо в виде дополнительного взыскания при всяком лишении свободы, в действительности к взрослым мужчинам оно применяется только в случаях, особо указанных Законом 1863 г.; напротив того, малолетние преступники мужского пола весьма часто приговариваются к этому наказанию, причем число малолетних до 16 лет, присужденных к наказанию розгами, сильно возрастает; так, ежегодно было: 1864-68 гг.—585; 1869-73 гг.—839; 1874-78 гг.—1225; 1879-83 гг.—2723; 1884-88 гг.—3152; 1889-93 гг.— 3208, т. е. в тридцать лет ежегодное число увеличилось более чем в шесть раз. По известному Биллю о гарротерах для них было назначено наказание девятихвостой кошкой, представляющую нашу плеть в утроенном числе (whipping). За последнее время, впрочем, применение телесных наказаний и к взрослым в Англии значительно возрастает: в 1883 г. было наказано 36, в 1893 г.—46, а в 1894 г.—-65, только за разбой, а вообще в 1893 г. было наказано телесно 3056 лиц (Aschrott).

[7] Gegen die Freiheitsstrafe; он ссылается на народное требование восстановления этого наказания, но никаких доказательств не дает. Впрочем, и он предполагает восстановление розог лишь за некоторые особенно грубые и злостные проступки взамен краткосрочного лишения свободы. Особенно подробно высказывается за необходимость телесных наказаний Краузе в новейшем исследовании о телесных наказаниях. Желая сохранить таковые не только для малолетних преступников, так как для детей и не преступников это наказание составляет обычную меру взыскания, но и для взрослых, проявивших особое зверство в своих преступлениях, приводя примеры подобных телесных повреждений со смертельным исходом или сопровождавшихся увечьями, но ограничивается почему-то только мужчинами. Справедливо, однако, замечает по этому поводу George, Humanität und Kriminalstrafen, что ничего нет опаснее для законодателя, как подчинение требованиям, опирающимся на отдельные чрезвычайные события: законы пишутся не для таких исключительных случаев. Такую мысль de lege ferenda высказывает Schütze, Lehrbuch, § 24 пр. 4, но в тексте он же признает бесполезность и даже вред этого наказания; Liszt, выражается весьма уклончиво, но, по-видимому, он допускает эту меру как дисциплинарно-тюремное наказание для неисправимых, которых нельзя испортить, и для малолетних, не понимающих позорности розог; в последнем издании, он совеем не высказывает своего мнения.

[8] Еще более, конечно, встречается сторонников восстановления телесных наказаний среди практиков и в литературе неспециальной — в особенности в эпоху торжества реакции. Такое явление, и даже в особенно резкой форме, к сожалению, можно наблюдать у нас. Как говорит Обнинский в его прекрасной статье «Розга как карательная мера» («Юридический вестник» 1892 г., №1): симпатии, внушенные розгой известной части общества и печати, соперничают с энергией ее распространения на практике: ее возрождению радуются, ее применение поощряют.